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浅析探望权的法律问题/刘武波

时间:2024-06-29 00:11:25 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8047
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浅析探望权的法律问题

作者:刘武波



论文提要:


探望权制度是我国新修订的《婚姻法》根据我国社会生活实际增加的一项新制度。对这一制度在理论上应如何理解,实践中应如何运用,都应进行深入的探讨。本文就这一制度产生的根源及探望权的主体、内容、行使及强制执行等问题作粗浅的探讨。


一、探望纠纷与探望权制度的确立


改革开放以来,我国离婚率有增无减。随之而来,离婚后父母探望子女的纠纷也逐渐增多。从司法实践来看,此类纠纷多由以下原因引起:一是错误认识。部分与子女共同生活的父亲(或母亲)一方错误认为,既然法院把子女判归自己,子女就属于自己,与对方无关,因而不允许对方探望子女;而相对方有时也认为,既然法院将子女判归另一方,另一方就应完全承担子女的抚养教育义务,而与自己无关,甚至主动断绝与子女的往来,以达到推卸抚养教育子女的责任。二是报复心理。与子女共同生活的父母一方,出于对对方的报复、刁难等心理,故意以种种理由拒绝或设置障碍,甚至强行阻止对方对子女的探视,以对方的痛苦作为自己渲泄怨恨的通道。三是抚养费给付不到位。有的不与子女共同生活的父母一方因经济困难,一时给付不了抚养费,对方即以“不给抚养费别想看孩子”为由相要挟,故意阻断子女与父母他方的亲情与联系。四是错误教育,部分未成年子女在父母一方的错误教育下,对另一方产生错误认识,致使其在感情上不愿接受父母他方。五是探望权滥用。部分未与子女共同生活一方借频繁与子女见面之机干扰对方的正常生活,致使对方进行“曲线自保”。


为解决这类纠纷,保证子女生理、人格、情感等健康成长,新修订的《婚姻法》第三十八条对1980年《婚姻法》第二十九条、第三十条作了重要补充。该条规定:“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议,协议不成时,由人民法院判决。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。”这是一个很有人文意义的法律规定,对于离婚双方当事人的亲权起了重要的保护作用,受到社会各界的普遍欢迎。应该说,在《婚姻法》修订之前,这个权利也是存在的。因为离婚解除的只是因法律行为而产生的配偶关系,而不能消灭具有自然血缘的亲子关系。因此,不论法律是否有明文规定,夫妻离婚后,任何一方都是有权探望子女的。只是在《婚姻法》对此无明文规定时,当事人一旦在探望问题上出现争议,总显得不理直气壮。现在,法律正式规定了这个权利,就使它从幕后走到了前台,成了名正言顺的法定权利。其后果就是确定了探望子女在一方是权利,在另一方就是义务,不履行义务就要承担法律责任。(见注①)


探望权,在有些国家或地区也称探视权或交往权,主要是指离婚后不与子女共同生活的父母一方,享有对该未成年子女进行看望并与之保持直接联系与交往的权利。该权利重在维护未与子女朝夕相处的父母一方与子女间的交往,保障父母与子女间的感情联络。建立探望权制度,既是亲子关系的本质体现,也是现实生活的需要。当前,随着我国计划生育基本国策的实施,独生子女日益增多。父母一旦离婚,双方争要子女随其生活的情况非常普遍。但由于种种原因,子女通常只能与父母中的一方共同生活,而不得不与父母另一方分离。司法机关遇此局面,倍感为难与棘手。探望权制度确立的意义就在于,其一方面保证了不与子女共同生活的父母一方能够定期与子女团聚,满足了其对子女关心、抚养、教育、亲近的自然情感需要,另一方面又有助于弥合家庭解体给父母子女之间造成的情感伤害,有利于子女生理、人格、情感的健康成长;同时也为法院裁决此类纠纷提供了法律依据,使许多子女抚养之争得到了缓和与化解。


二、探望权的主体及行使


(一)探望权的主体与内容


根据新修订的《婚姻法》第三十八条第一款之规定,探望权的权利主体为不直接抚养子女的父或母,义务主体为随子女共同生活的另一方。需要说明的是,此处的父母子女既包括婚生子女与父母,也包括非婚生子女与父母、养父母养子女及同意继续抚养的有抚养关系的继父母与继子女。(注解②)


探望的内容既包括见面,如直接见面,短期共同生活在一起,也包括交往,如互通书信、互通电话、赠送礼物、交换照片等。(注③)探望以其时间的长短为标准可分为暂时性探望和逼留性探望。前者探望时间短,方式灵活。后者则探望时间相对长,且被探望子女可由探望人领走并按时送回。两者皆有其优缺点。前者方式灵活,便于达成协议,但因时间短,不利于探望人与子女间的深入交流。后者时间较长,有利于探望人与子女的深入了解和交流,但是直接抚养人要承担不能与子女一起生活的不利后果,且需子女有较充裕的时间,探望人有较好的居住与生活条件,并不应有不良生活习惯,如酗酒、赌博、吸毒等。人民法院应根据探望权人的实际情况,本着“以未成年子女为基准”的原则来确定具体探望方式、时间和地点。对探望权的安排因情况不同而有所区别,主要是周末探望和假日探望。如每周或每隔一周的周末,或是每月一次;署假或寒假的一段时间;重大节日或子女生日等特殊日子。法院在判决或调解协议中应对探望权的安排作出明确规定,增强可操作性,避免当事人在执行时发生争议。


直接抚养子女一方的协助义务一般包括,本着方便探望人探望的原则,协商确定合理的探望时间、地点、方式,或按照法院的判决或调解协议安排探望时间;当子女拒绝探望时,应做好子女的说服工作;不得设置障碍或教育子女拒绝探望,否则就侵害了不与子女共同生活的一方父或母的探望权利,应承担侵权责任。(注④)


(二)探望权的行使


探望权是一项立法权利。从法理上看,这种权利是父母基于亲子关系而享有亲权的一种体现。由于探望权的行使,涉及到直接抚养子女一方及子女的利益,因此立法上有必要进行法律调整。修订后的《婚姻法》规定:“行使探望权的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。”从这个规定可以看出,《婚姻法》在确定探望权的行使问题上,确立了当事人协议与法院判决两种方式,并且确立了“当事人协议优先”的原则。


根据“协议优先”的原则,探望权的行使首先由当事人协议。协议的内容主要包括探望的时间、地点、方式等问题。所谓探望时间是指在什么时间见面、见面所持续的时间长短。所谓探望方式是指暂时性探望还是逗留性探望等。协议可在法庭外进行,也可在人民法院调解过程中进行,协议的内容应记载在离婚调解书上。之所以由当事人协议,是因为当事人双方对自己和子女生活实际状况有更加深刻的了解,使达成的协议不致脱离实际情况,同时通过平等协商达成的协议也容易执行。须注意的是,法院对当事人的协议内容应进行必要的审查,以确保子女的利益得到保障。


但在实际生活中,当事人离婚时往往存在敌对情绪,故当事人在协议时可能会过多地考虑自己的利益,故意提出不合理的探望时间、地点与方式,有些直接抚养子女的一方甚至拒绝就探望的有关问题进行协商,故在当事人协议不成或直接抚养一方拒绝协商时,探望权人可以向法院提起诉讼,法院应本着有利于子女健康成长的基本原则,根据当事人双方的实际情况,依法就探望的时间与方式等问题作出判决。

金昌市人民政府重大决策专家咨询制度(试行)

甘肃省金昌市人民政府


金昌市人民政府令第18号



  《金昌市人民政府重大决策专家咨询制度(试行)》已经市政府第二十次常务会议讨论通过,现予公布。



                         市 长:张令平 


                        二○○八年七月八日 



         金昌市人民政府重大决策专家咨询制度(试行)

               第一章 总则

  第一条 为提高市政府重大事项决策的质量,规范重大决策程序,建立科学决策体系,促进政府决策的科学化、民主化和制度化,根据《行政许可法》、《国务院依法行政实施纲要》、《金昌市人民政府规则》和《金昌市人民政府重大决策程序暂行规定》,结合我市实际,制定本制度。
  第二条 市人民政府重大决策事项专家咨询活动,适用本制度。法律、法规和规章另有规定的,依照其规定。
  第三条 本制度所称重大决策事项包括:
  (一)制定经济和社会发展重大政策措施,编制国民经济和社会发展规划;
  (二)编制城市发展、土地利用、自然资源开发等各类总体规划,确定或调整重要的区域规划,以及生态环境保护、环境污染治理等专项规划;
  (三)政府投资过千万元的项目,特别是涉及环境保护、生态建设、公益事业等项目;
  (四)农业结构调整、资源开发利用、环境保护、劳动就业、社会保障、人口和计划生育、教育、医疗卫生、食品药品、住宅建设、安全生产、交通管理等方面的重大措施,涉及人民群众切身利益政策措施的制定出台;
  (五)重大国有资产处置;
  (六)重要的行政事业性收费以及政府定价的重要商品、服务价格的确定和调整;
  (七)重大突发公共事件应急预案的制定;
  (八)行政管理体制改革的重大措施;
  (九)其他需由政府决策的重大事项;
  第四条 重大决策事项,在提交市人民政府常务会议、全体会议决策前,由市人民政府指定、委托或按照上级的要求和政府有关部门的申请,先交由专家进行咨询论证。

               第二章 咨询论证组织

  第五条 设立金昌市重大决策咨询专家委员会(以下简称市专家咨询委员会)。市专家咨询委员会是市人民政府设立的由各方面专家组成的为政府决策服务的非常设决策咨询机构。市专家咨询委员会主任由市人民政府常务副市长担任;副主任分别由市人民政府秘书长、市人民政府研究室主任担任。设立市专家咨询委员会联络处,为市人民政府研究室内设机构,具体负责市专家咨询委员会开展咨询的组织与联络等日常工作。
  第六条 市专家咨询委员会的主要任务是:根据市人民政府决策的需要,组织咨询专家围绕决策事项开展研究,提出意见,供市人民政府决策参考。
  第七条 咨询内容:
  (一)重大决策的可行性研究;
  (二)重大决策的合法性研究;
  (三)重大决策的经济社会效益研究;
  (四)重大决策的执行条件研究;
  (五)重大决策对环境保护、生产安全等方面的影响研究;
  (六)其他必要的相关因素研究。
  第八条 咨询程序:
  (一)市专家咨询委员会组织相应的专家对咨询事项进行咨询论证,并根据咨询事项的性质和特点确定论证的程序和时间;
  (二)对提请专家咨询的重大行政决策事项,市专家咨询委员会除组织会议形式咨询论证外,对远程专家可以通过网上或书面咨询论证的方式进行;
  (三)咨询论证工作由市专家咨询委员会主任或委托副主任主持,市专家咨询委员会联络处负责会议记录和材料收集、整理工作;
  (四)通过专家咨询论证的重大行政决策事项一般应提前7个工作日,由市专家咨询委员会联络处将相关资料和咨询论证的具体问题、要求提交专家;
  (五)专家咨询论证意见,由市专家咨询委员会进行整理汇总,形成决策咨询论证报告,提交市人民政府作为决策参考;
  (六)市人民政府决策吸纳专家咨询论证意见情况,由市专家咨询委员会联络处向相关专家反馈。
  第九条 咨询方式:
  (一)聘任专家论证方式。根据指定或委托组织聘任的专家进行咨询活动;
  (二)临聘专家论证方式。对一些特殊决策事项或专业性较强的重大决策事项,市专家咨询委员会可以决定邀请咨询专家库以外的专家参加咨询论证;
  (三)公开招标论证方式。根据需要,对特别重大的决策事项,面向国内外专家或中介咨询机构公开招标征集咨询论证意见或建议;
  (四)新闻媒体、网上咨询论证方式。对一些涉及群众切身利益的公益事业项目建设、价格制定或调整等政策的制定出台,要通过新闻媒体、政府门户网站或专业网站,面向全社会公开征集广大市民的意见或建议。
  第十条 重大决策专家咨询论证所需经费由市专家咨询委员会联络处根据部门预算编制的有关规定,提出年度专家咨询论证经费预算,经审定后列入财政预算。

                第三章 咨询专家

  第十一条 本制度所称咨询专家,是指经市人民政府聘请的参与重大决策事项咨询工作,并提出咨询意见的专家。
  第十二条 市人民政府建立咨询专家库,实行动态管理,由市人民政府研究室负责建立和联系。按照不同的专业分类,专家库可分若干专家咨询小组,专家咨询小组的设立和人员组成,由市政府研究室确定。
  第十三条 咨询专家应当具备下列条件:
  (一)学术造诣深,在相关专业领域具有相应的职称、相当的影响力和知名度;
  (二)具有较丰富的实践经验,熟悉有关法律、法规、技术规范和标准;
  (三)热心我市咨询事业,责任心强,在时间和精力上能够保证参加委托的咨询工作;
  (四)具有较高的社会公信力,公正诚信,敢于直言不讳地提出咨询论证意见。
  第十四条 咨询专家要按照以市属人才为主、外域聘请为辅,技术人才为主、行政领导为辅的原则,面向社会公开聘请,采取个人申请和单位推荐两种方式。属单位推荐的,应事先征得被推荐人的同意。
  第十五条 咨询专家实行聘任制,由市专家咨询委员会从自荐和推荐人中筛选并提出建议名单,报市人民政府研究确定,聘期3年,由市人民政府颁发聘书。聘期结束后,由市人民政府根据需要决定续聘或解聘。
  第十六条 咨询专家应独立自主地开展咨询论证工作,市人民政府及其相关部门应为专家咨询论证提供必要的条件和保障。
  第十七条 咨询专家应履行下列义务:
  (一)以实事求是和认真负责的态度履行职责,客观、公正、科学地进行咨询论证;
  (二)严格遵守保密经律,不得泄露咨询论证的内容、过程和结果等情况,不得丢失、外传参与的重大决策事项资料;
  (三)接受市专家咨询委员会的监督和管理;
  (四)其它法律、法规和规章规定的义务。
  第十八条 咨询专家有下列情形之一的,由市专家咨询委员会报请市人民政府同意后解除聘任:
  (一)不能客观公正履行职责的;
  (二)无正当理由,不接受咨询论证工作任务,影响论证工作进行的;
  (三)经考核不能胜任咨询论证工作的;
  (四)因客观原因不能继续从事咨询论证工作的;
  (五)本人提出申请要求解除聘任的。

              第四章 咨询论证反馈制度

  第十九条 建立咨询论证评价制度。市专家咨询委员会对每一位咨询专家建立咨询论证工作档案和信用评价记录,记载专家咨询论证意见的可靠程度和决策实施效果,并进行定期考核。
  第二十条 建立咨询论证问责制度。对市人民政府确定需要进行专家咨询论证的重大决策事项,必须组织专家咨询论证。对需要进行专家咨询论证的重大决策事项,未组织专家咨询论证,或对专家咨询论证意见不予吸纳的,必须说明原因并得到批准,否则,由此造成工作失误的损失的,要追究行政决策者的相应责任。

                第五章 附则

  第二十一条 市人民政府工作部门应当聘任一定数量的咨询专家,建立专业咨询组织,为部门决策提供必要的咨询论证服务。在业务上接受市专家咨询委员会的指导,如遇咨询论证工作需要,市专家咨询委员会可从部门咨询组织中统筹安排咨询专家参加。
  第二十二条 县、区人民政府及市政府组成部门可结合本地、本单位实际,参照本制度制定本地和本部门重大决策事项专家咨询论证制度,并报市人民政府备案。
  第二十三条 本制度由市人民政府办公室负责解释。
  第二十四条 本制度自公布之日起30日实施。



全国人民代表大会常务委员会关于处理第一届全国人民代表大会第三次会议交由常务委员会研究办理或者研究的三个提案的决议

全国人民代表大会常务委员会


全国人民代表大会常务委员会关于处理第一届全国人民代表大会第三次会议交由常务委员会研究办理或者研究的三个提案的决议


(1957年4月3日全国人民代表大会常务委员会第五十五次会议通过)

全国人民代表大会常务委员会于1957年4月3日第五十五次会议讨论了第一届全国人民代表大会第三次会议交由常务委员会研究办理或者研究的第1号提案、第21号提案和第22号提案,决议如下:
一、第1号提案是建议制定禁止虐待儿童法,以保护儿童。常务委员会决定将这一提案交由常务委员会法律室在起草刑法中加以研究解决,并且转交中华全国民主妇女联合会和新华通讯社在群众中进行教育。
二、第21号和第22号提案是建议倡导火葬。常务委员会认为这一问题,是涉及改变我国许多民族几千年来风俗习惯的问题,不便作硬性规定,只能由主张火葬的人加以提倡,在公民自愿的基础上逐步推行。关于修建火葬设备问题,决定交由国务院研究办理。