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兔子 冰 住宅 本官赐赏彰显的法律思维/张生贵

时间:2024-07-22 18:22:34 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9364
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              兔子  冰  住宅 本官赐赏的法律思维

                    张生贵

  办案人员的思维方法和裁判者解释法律的问题往往会成为案件结论令人争议的主要问题之一。
我国实行的是成文法,成文法有其自身的稳定性和普遍性特征,但就是因为这个稳定性和普遍性,才导致法律的僵化和滞后,时常出现法律同现实社会中的行为和事件脱节的现象,尽而引出法律上的缺陷。正是考虑到法律条文是通过语言文字表述的,立法者的意图使得司法者很难完整复原和表达出来,当书不尽言、言不尽意时,就需要司法者对法律进行解释,这种解释如果满足了立法者想要表达的意见和观点,自会使人们顺法而为,倘若解释远离立法意图出现意外,就是破坏了法律原意。
  我就是兔子的办案思维:
  为了测试一下办案思维和实力,美国,香港,中国大陆三地警察共出一道考题,联合国将三只兔子放在三个森林中,看三地警察谁先抓出兔子。考题任务:找出兔子!第一个森林前是美国警察,他们的办案思路是,先花整整半天时间开会制定作战计划,严格分工,然后派特种部队快速进入森林进行地毯式搜索,结果开会耽搁了时间,兔子跑了,任务失败!!!!然后轮到香港警察,他们派了一百多号人和几十辆警车如临大敌的一字排开,由带头人用喇叭喊话:“兔子,兔子,你已经被包围了,快出来投降......” 半天过去了,没动静。飞虎队进入森林,搜索一遍,没结果,任务失败!!!!最后是中国警察,为节省警力,表现实力和强大,只派出四个人,参战的四个人先打了一天麻将,黄昏时一人拿一警棍进入森林,没五分钟,听到森林里传来一阵动物的惨叫,中国警察一人抽着一根烟有说有笑的出来,后面拖着一只鼻青脸肿的熊,熊奄奄一息的说到:“不要再打了,我就是兔子.......”任务光荣完成了。
  冰就是冰的裁判方法:
  1952年美国马萨诸塞州审理史密斯诉海特案件。该州的法律规定,事故受害人如果因冰或雪的原因引起,伤者控告政府或土地私权人,必须在损害发生后立即向对方报告伤情,否则丧失权利。
史密斯受雇于海特家中照看婴儿,某一天海特给冰箱除霜,一些冰掉在地板上,史密斯去厨房时踩在冰上滑倒受伤。事故是在夏天当着海特的面发生的,史密斯和他的律师没有按法律要求发出特别通知,当史密斯提起诉讼后,海特答辩称伤害是由冰引起,并坚持说史密斯丧失了权利,令人惊奇的是,法院认可了海特的说法,认为冰就是冰,史密斯的诉讼被驳回了。
  底商就是住宅的解释方法:
  2000年良乡八户业主购买位于一楼的商业大厅,合同写的是底商,大厅款付清了,2001年初开发商向各户交付了商业大厅,2001年底开发商说是办理产权证,持空白合同让各户只是在合同上盖了私章,2002年开发商向各户发放产权证和合同,结果在产权证和合同上由开发商事后填写了住宅,而不是商厅,把开发商的名字也更换成另一家, 业主们要求按实际交付的商厅将住宅变更登记为商用,开发商不干,业主们起诉到法院,法院说你们的合同签的是住宅,没有理由要求开发商登记商用,业主们真想不到,如果一个男人的身份上将性别错写成女性,是否也会将大男人判成女人不成。
  是你自己不想活,本官就赐你一死:
  余某被怀疑杀人,经过侦查、起诉、审判,由于余某忍受不了警方的严刑,自认杀人,到法院尽管余某一再称冤枉,但先前的侦办口供中有承认杀人的自招,法官即判决余某死刑。裁判理由称余某自认杀人,并要求法庭依法判处死刑,本院认为余某应当被处死。
裁判者的品格和良知是解释或破坏法律的分水岭
  司法的核心问题在于司法的客观性和正当性如何体现在个案中,法律解释方法的最大魅力之处在于如何公正裁判,强调案件事实同法律之间的对应交流。要得到一个正确的裁判,首先要对法律内涵进行完整的理解和解释,法律本身往往是概念化或抽象化的,只有经过法官的解释才能适应到变化的案件和进步的社会需求中。律解释的主旨在于阐明法律的字面意思和规范意图,并借此落实法律和完善法律,法官的解释与法律本意不符合,就是破坏法律。凡解释总是存在片面性,更可能成为曲解破坏法律。抠着字眼式的机械裁判就有可能是破坏法律,法官往往对案件经过审查后,明知其事实与法律的对应交互点,但基于解释权才会饱偿到倾至那一方的甜头,也因此就不顾良知和品格做自由解释。我们说法律解释法律本应当是为了维护法律,维护法律的解释活动除了须遵守法律方法上业已系统化的解释方法或解释规则体系外,品格和良知显得很重要,裁判者如何优先选择采取某种解释方法,如何依该解释得出评判结论,本身也需要对其品格和良知做先行解释,目前的法律解释不存在解释方法上的选择规则,裁判者可以自由选择,并根据自由选择得出不同结果,没有了解释准则就不能保证将裁判者服服贴贴地约束在法律体系中,因此,律师要呼吁解释法律的裁判者,凭良知和品格才能置入公正轨道,要警惕曲解和破坏法律的解释。

法律应当确立并保护驰名字号权

高博隆华律师事务所/飞科艾普知识产权代理有限公司 王正志


去年接办的一个知识产权案件,曾经被行政机关作为中国保护外国知识产权权利人在华权利的典型宣传。案件本身并不复杂:一方主张商标专用权,一方以合理使用字号权对抗。此案历经数次审理现在仍未最后定论,思考其中核心的问题,结合当下的驰名商标热,我想有必要呼吁一下“驰名字号权”的问题。

字号,企业名称或者商号,以及英文所称的trade name, trade dress等等所指在实质上并无差异。回顾中国商业发展的历程,之与商标,商号有着更为悠久的历史,老百姓记得住、流传下来的大多也都是经营某种商品或服务的字号甚至是创业者的人名。这种习俗在一贯轻商的中国不能不说是一种奇迹:没有西方知识产权概念的中国人能够自发地使用字号来区别商品或服务。

现代知识产权制度传入在国内地时间不过区区几十年,移植过来的东西在新的土壤总会产生一些变异,知识产权领域里的商标也没有例外。不知是计划经济体制的必须还是国人多年的习惯,企业字号权逐渐成为与商标权并存一种权利。国家有专门的规章调整,也有大批的人员(企业登记科、处、局)专门管理着企业名称的核准、使用和监督。因为商标权在国内的法律依据是《商标法》,字号的分量与处境就相形见拙--仅靠一个部门规章好像底气不足,再加上各地区各自为阵:你地区的企业字号同样可以成为我核准的名称。一时间,字号与商标冲突起来老是败下阵来。

用以标明商品或服务来源的字号如果经过了长期的使用,凝结着权利人的智慧与汗水,那么该字号就是驰名的字号,就是权利人的知识产权。就应当和其他知识产权一样,应当受到相应的法律保护,在我看来,驰名字号就是驰名商标,驰名字号应当受到与驰名商标一样的尊重与保护。


技术合同认定登记管理办法

科技部 财政部 国家税务总局


关于印发《技术合同认定登记管理办法》的通知

国科发政字[2000]63号


各省、自治区、直辖市、计划单列市科委、财政厅(局)、国家税务局、地方税务局,新疆生产建设兵团,国务院各部委、各直属机构:

为了贯彻落实《中共中央、国务院关于加强技术创新,发展高科技,实现产业化的决定》精神,加速科技成果转化,保障国家有关促进科技成果转化政策的实施,加强技术市场管理,科技部、财政部和国家税务总局共同制定了《技术合同认定登记管理办法》,现印发给你们,请遵照执行。1990年7月6日原国家科委发布的《技术合同认定登记管理办法》同时废止。


科学技术部财政部国家税务总局

2000年2月16日


技术合同认定登记管理办法


第一条
为了规范技术合同认定登记工作,加强技术市场管理,保障国家有关促进科技成果转化政策的贯彻落实,制定本办法。

第二条
本办法适用于法人、个人和其他组织依法订立的技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同和技术服务合同的认定登记工作。

法人、个人和其他组织依法订立的技术培训合同、技术中介合同,可以参照本办法规定申请认定登记。

第三条 科学技术部管理全国技术合同认定登记工作。

省、自治区、直辖市和计划单列市科学技术行政部门管理本行政区划的技术合同认定记工作。地、市、区、县科学技术行政部门设技术合同登记机构,具体负责办理技术合同的认定登记工作。

第四条
省、自治区、直辖市和计划单列市科学技术行政部门及技术合同登记机构,应当通过技术合同的认定登记,加强对技术市场和科技成果转化工作的指导、管理和服务,并进行相关的技术市场统计和分析工作。

第五条
法人和其他组织按照国家有关规定,根据所订立的技术合同,从技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务的净收入中提取一定比例作为奖励和报酬,给予职务技术成果完成人和为成果转化做出重要贡献人员的,应当申请对相关的技术合同进行认定登记,并依照有关规定提取奖金和报酬。

第六条
未申请认定登记和未予登记的技术合同,不得享受国家对有关促进科技成果转化规定的税收、信贷和奖励等方面的优惠政策。

第七条
经认定登记的技术合同,当事人可以持认定登记证明,向主管税务机关提出申请,经审核批准后,享受国家规定的税收优惠政策。

第八条
技术合同认定登记实行按地域一次登记制度。技术开发合同的研究开发人、技术转让合同的让与人、技术咨询和技术服务合同的受托人,以及技术培训合同的培训人、技术中介合同的中介人,应当在合同成立后向所在地区的技术合同登记机构提出认定登记申请。

第九条
当事人申请技术合同认定登记,应当向技术合同登记机构提交完整的书面合同文本和相关附件。合同文本可以采用由科学技术部监制的技术合同示范文本;采用其他书面合同文本的,应当符合《中华人民共和国合同法》的有关规定。

采用口头形式订立技术合同的,技术合同登记机构不予受理。

第十条
技术合同登记机构应当对当事人提交申请认定登记的合同文本及相关附件进行审查,认为合同内容不完整或者有关附件不齐全的,应当以书面形式要求当事人在规定的时间内补正。

第十一条
申请认定登记的合同应当根据《中华人民共和国合同法》的规定,使用技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务等规范名称,完整准确地表达合同内容。使用其他名称或者所表述内容在认定合同性质上引起混乱的,技术合同登记机构应当退回当事人补正。

第十二条
技术合同的认定登记,以当事人提交的合同文本和有关材料为依据,以国家有关法律、法规和政策为准绳。当事人应当在合同中明确相互权利与义务关系,如实反映技术交易的实际情况。当事人在合同文本中作虚假表示,骗取技术合同登记证明的,应当对其后果承担责任。

第十三条
技术合同登记机构对当事人所提交的合同文本和有关材料进行审查和认定。其主要事项是:

(一)是否属于技术合同;

(二)分类登记;

(三)核定技术性收入。

第十四条 技术合同登记机构应当自受理认定登记申请之日起30日内完成认定登记事项。

技术合同登记机构对认定符合登记条件的合同,应当分类登记和存档,向当事人发给技术合同登记证明,并载明经核定的技术性收入额。对认定为非技术合同或者不符合登记条件的合同,应当不予登记,并在合同文本上注明"未予登记"字样,退还当事人。

第十五条
申请认定登记的合同,涉及国家安全或者重大利益需要保密的,技术合同登记机构应当采取措施保守国家秘密。
当事人在合同中约定了保密义务的,技术合同登记机构应当保守有关技术秘密,维护当事人的合法权益。

第十六条
当事人对技术合同登记机构的认定结论有异议的,可以按照《中华人民共和国行政复议法》的规定申请行政复议。

第十七条
财政、税务等机关在审核享受有关优惠政策的申请时,认为技术合同登记机构的认定有误的,可以要求原技术合同登记机构重新认定。财政、税务等机关对重新认定的技术合同仍认为认定有误的,可以按国家有关规定对当事人享受相关优惠政策的申请不予审批。

第十八条
经技术合同登记机构认定登记的合同,当事人协商一致变更、转让或者解除,以及被有关机关撤销、宣布无效时,应当向原技术合同登记机构办理变更登记或者注销登记手续。变更登记的,应当重新核定技术性收入;注销登记的,应当及时通知有关财政、税务机关。

第十九条
省、自治区、直辖市和计划单列市科学技术行政部门应当加强对技术合同登记机构和登记人员的管理,建立健全技术合同登记岗位责任制,加强对技术合同登记人员的业务培训和考核,保证技术合同登记人员的工作质量和效率。

技术合同登记机构进行技术合同认定登记工作所需经费,按国家有关规定执行。

第二十条
对于订立假技术合同或者以弄虚作假、采取欺骗手段取得技术合同登记证明的,由省、自治区、直辖市和计划单列市科学技术行政部门会同有关部门予以查处。涉及偷税的,由税务机关依法处理;违反国家财务制度的,由财政部门依法处理。

第二十一条
技术合同登记机构在认定登记工作中,发现当事人有利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为的,应当及时通知省、自治区、直辖市和计划单列市科学技术行政部门进行监督处理。

第二十二条
省、自治区、直辖市和计划单列市科学技术行政部门发现技术合同登记机构管理混乱、统计失实、违规登记的,应当通报批评、责令限期整顿,并可给予直接责任人员行政处分。

第二十三条
技术合同登记机构违反本办法第十五条规定,泄露国家秘密的,按照国家有关规定追究其负责人和直接责任人员的法律责任;泄露技术合同约定的技术秘密,给当事人造成损失的,应当承担相应的法律责任。

第二十四条 本办法自发布之日起施行。1990年7月6日原国家科学技术委员会发布的《技术合同认定登记管理办法》同时废止。