李志刚 中国人民大学法学院 , 徐式媛 中国人民银行
反垄断法在市场经济国家被称为经济宪法，对规范竞争行为、维护公平竞争的市场结构和市场秩序具有不可替代的重要作用。反垄断法第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”，这为人民法院受理反垄断民事赔偿案件和市场主体提起反垄断民事赔偿诉讼确立了法律依据。但该条规定的功能仅限于建立反垄断民事诉讼制度，对反垄断民事赔偿责任制度中的具体问题，如原告资格、起诉条件、损害赔偿额的确定等问题均未作进一步的规定。在人民法院受理反垄断民事诉讼的案件以后，如何依照现行法律规定，正确、稳妥地审理反垄断民事赔偿案件，已成为司法实践中亟需解决的问题。
一、已决案件的主要特点
据统计，自2008年8月1日至2009年10月1日，人民法院受理的反垄断民事案件共9件。[1]案件数量虽然不多，但考虑到反垄断法在本质上是经济法，以行政执法为法律的主要执行方式，与其他发达的市场经济国家相比，我国反垄断民事诉讼案件在反垄断法颁布实施1年左右的时间里就有9件，并不为少，这一数字也远高于我国同期反垄断行政执法的总量。从这个意义上来说，市场主体以反垄断法为依据提起民事诉讼的积极性还是比较高的。
从这9个案件中的原告性质看，既有经营者，也有消费者。而以消费者身份起诉的原告，其本身还是律师。律师以消费者的身份提起反垄断民事诉讼有多种原因：一是因为律师法律意识比较强，以民事诉讼方式对垄断行为提起诉讼，也是其维护自身作为普通消费者的合法权益的重要表现。二是律师与法为伴，以法为业，如果普通消费者出于成本收益考虑而不愿意在反垄断民事诉讼中投入时间精力的话，对律师而言，这本身也是其工作的一部分。三是律师通过诉讼引发社会对违法垄断行为的关注，并以法律武器维护消费者的合法权益，有公益诉讼的性质，也推动了我国反垄断民事赔偿诉讼的起步和发展。
从结案方式来看，以撤诉和驳回为主。这样的结案方式对于以定分止争、案结事了为重要职责的人民法院而言，均已实现了化解社会矛盾的目标，但一定程度上却回避了法院对被告行为是否违反反垄断法的实质性判断。从反垄断法的私人执行目的来看，反垄断法对原告的民事救济的目的应当已经得到实现，如有多起案件是以被告给付原告一定数额金钱而了结的，给付金额甚至已远远超过了原告诉请的赔偿金额，足以实现民事赔偿责任的补偿功能。但从反垄断法维护市场竞争秩序的角度来看，这样的个别了结并未从根本上终止垄断行为。
由此看来，以民事诉讼的方式推进反垄断法的执行，效果尚未完全显现。笔者认为，原因并不在法院和法官，事实表明，反垄断实施伊始，人民法院就已经全面、积极地参与到反垄断法的实施中来，通过受理和审理反垄断案件，行使反垄断民事司法的职责。反垄断法上的民事责任方式包括停止侵害和损害赔偿，其中，最集中、最典型的问题还是体现在反垄断法上的民事赔偿责任上。
二、审理反垄断民事赔偿案件之难
反垄断民事赔偿案件审理的难度主要体现在以下几个方面：一是法律适用难。反垄断法的条文具有高度概括性，此为各国立法之通例，对关键性的操作术语，反垄断法往往并没有给出明确的定义，如反垄断法第十七条规定，以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品，属于具有市场支配地位的经营者列滥用市场支配地位的行为，但何为不公平价格，法律并未作出确切解释，需要结合具体的案件和市场数据来界定。在诉讼当中，原被告双方往往出于不同的利益需要分别作出对自己有利的解释。反垄断法在立法上的开放性赋予了反垄断制度的一种内在灵活性和演进性，与此同时，也给法官在适用法律方面带来宽泛的解释权和自由裁量权。二是经济分析难。评估一项垄断行为的市场效率需要复杂的经济学分析，对一些问题经济学理论本身也有争议，如一项具体的经营者集中行为，究竟是促进了市场竞争，提高了市场效率，还是阻碍了市场竞争，降低了市场效率，在经济学理论上可能就存在争议。在对垄断事实的认定中，法官通常要求当事人提供专家证言或者书面研究报告，而对争议事实的论证过程，基本上都是围绕经济学问题展开，对法官的判断提出了很高的要求。在垄断损失的计算上，经济学家在对有限的市场数据进行收集的基础上，运用理论的抽象和假定分析得出的结论与客观事实肯定是有差异的。因此，对垄断损失的计算也很难有严格的精确性。三是原告胜诉难。在法律没有就反垄断法的证明责任作出特别规定的情况下，原告须证明被告有垄断行为、原告有损失、原告的损失与被告的垄断行为之间有因果关系，才有可能获得胜诉结果。但就举证责任的承担而言，由于原告并不掌握被告的经营情况，因此，要以翔实的数据证明被告的垄断行为并非易事。从法院的角度来说，由于反垄断法不仅涉及原被告双方企业或个人，还涉及整个行业的竞争状况，要认定被告的行为构成垄断并就损失赔偿的数额提出裁判意见，必须极为慎重。因此，反垄断案件审理的时间可能很长，这无疑提高了原告的诉讼成本，比起在取证、资金实力均占优势的垄断企业而言，原告并不占优势。
三、反垄断民事赔偿责任制度的理论基础
责任性质的考察
民事责任是以民事法律规范为基础，对民事违法主体所采取的一种以恢复被损害的权利为目的，并与一定的民事制裁措施相联系的国家强制形式。根据民法理论，最主要的责任类型包括违约责任和侵权责任。反垄断法上的民事责任并非因合同关系而起，故当属侵权责任。侵权责任法第二条规定，“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”。该条文旨在明确侵权责任法所保护的合法权益，从该条文列举的权利类型看，没有将公平竞争权列入其中，但从该条文的文义解释及侵权法的一般理论来看，侵权法所保护的权利不仅包括侵权责任法第二条所列举的民事权利，还包括受到法律保护的其他利益，有学者将其称为民事法益。以此为基础，民事主体基于反垄断法而享有的民事权益可被称为反垄断法益，根据反垄断法第五十条的规定，侵害反垄断法益的行为具有可诉性，也应当承担损害赔偿的民事责任。
然而，反垄断法上的民事赔偿责任在性质上与普通民事责任又有所不同，因为从性质上来说，反垄断法是经济法，反垄断法上的民事赔偿责任确切地说是经济法上的民事责任。经济法上的民事责任与民商法中的民事责任有何差异？日本学者金泽良雄认为，民法中的民事责任目的在于维护民事主体的生存与发展，着眼于民事权利的恢复；商法中的民事责任目的在于维护企业的存立及其经营，着眼于企业的营利性，二者都是为了维护私益；经济法调整的标准并不在于私人方面，而在于公的方面，经济法中的民事责任是采用私法性的手段以达到一定的经济政策目的。[2]关于反垄断法（日本称为禁止垄断法）所保护的法益，金泽良雄认为，禁止垄断法的规制已经超越了以私益为保护法益的市民法的限度，因此，其保护法益，非私益，应为公益，是作为公益的自由竞争经济秩序的公益，虽然日本的反垄断法也有损害赔偿责任的规定，但从本质上来看，反垄断法保护的主要还是公益。
与普通民事赔偿责任相比，反垄断法上的民事责任有其特殊之处，主要表现为：第一，原告主体的不确定性。在普通民事诉讼中，受害人是确定的，因此，在原告资格的认定上并不复杂。而垄断行为的受害人为不特定人，由于垄断侵害具有“涟漪效应”，不仅直接作用于竞争者或者上下游的经营者、消费者，而且像涟漪一样渐次传递，间接受害者可能远远超过直接受害者，这给科学界定反垄断法上的原告资格带来困难。第二，损害赔偿额计算的复杂性。对于普通民事赔偿责任而言，一项侵权行为造成的损害是具体的、可测度的，但在反垄断民事损害赔偿中，据以计算损失的价格包括了时间和市场多种不可重置的历史因素，要准确界定原告的损失是否是因为垄断行为导致的，难度很大。
因此，反垄断法上的损害赔偿责任是民事责任，具有保护民事主体私益的功能，但由于其又属于经济法上的民事责任，还具有促进公平竞争的市场秩序的公益功能。这种责任和功能上的双重性对于解决反垄断法上的民事赔偿责任实务问题有着重要的指导意义。
责任的目标功能
反垄断法的经济法性质和民事责任的私法性质，使得反垄断法上的民事赔偿责任在实施目标上呈现出多元性，不同的目标对于反垄断民事赔偿责任的制度设计有不同的要求。因此，有必要厘清反垄断法上民事赔偿责任的目标设定。从各国的立法和司法实践来看，反垄断法上的民事赔偿责任追求的目标功能包括以下四种：
1．补偿。即行为人实施垄断行为并致他人损害以后，应当向受害人负损害赔偿责任，以填补受害人因其行为所受到的损失。补偿功能是民事责任的基本功能之一。以补偿为目标，在反垄断民事损害赔偿的具体数额上，原告须举证证明其基于垄断行为所遭受的确切经济损失，法官应以受害人的实际损失为主要依据确定损害赔偿的数额。补偿的对象可以是一切基于违法垄断行为而受到损害的受害人，既包括同行业的其他竞争者，也包括消费者。
2．惩罚。即通过对垄断行为实施主体的制裁，使其为自己的违法行为承担不利的后果。虽然民事责任也具备惩罚性功能，但根据侵权法的一般规定，均是以填补受害人的实际损失为重心，惩罚功能并非民事责任的主要目标。相反，刑事责任则体现出强烈的惩罚性功能，但我国反垄断法并未规定基于垄断行为而应承担的刑事责任，此外，反垄断法规定的罚款等行政处罚措施也具有惩罚性功能。在国外立法例中，最为典型的惩罚性民事赔偿制度设计是美国的3倍损害赔偿制度，即被告对原告的赔偿数额须按照原告实际损失额的3倍来计算。显然，这种3倍赔偿的民事责任制度已经超越了补偿的范围，而把惩罚侵权人摆到了反垄断法民事司法救济的重要位置。
3．威慑。即通过规定垄断行为的实施主体应负的民事责任，责令实施了违法垄断行为的主体进行损害赔偿，以此警示行为主体不要再次实施，并教育其他潜在的主体不要实施违法垄断行为，防止不法行为的再度出现，从而实现反垄断法维护公平竞争的市场秩序的目标。
4．恢复。即恢复因违法垄断行为而受到危害的市场竞争状态。反垄断法以维护公平竞争的市场竞争秩序为目的，因此，不管是反垄断法的民事责任、行政责任还是刑事责任，最终的目的是通过法律制裁来恢复受违法垄断行为侵害的公平竞争秩序。从具体的民事责任承担方式来看，停止侵害的责任方式体现的恢复功能最为直接，而以损害赔偿方式承担的民事责任体现的恢复功能则比较间接。甚至可能出现这样的情形：被告以给付个别原告远超过其损失的若干倍数额的财产为代价，换取原告的和解、撤诉行为，原告通过反垄断民事诉讼获得了远超过其损失的额外收入，被告以赔偿起诉的原告一笔不算太高的费用为代价，换取司法干预的退出，从而继续实施违法垄断行为。
比较上述四种功能目标可以发现，反垄断法上的损害赔偿责任最容易实现的是补偿功能，由于我国反垄断法并没有明确规定3倍的赔偿制度，所以，法官既不能参照适用消费者权益保护法的双倍赔偿制度，也不能援引美国法上的3倍赔偿制度，只能按照原告的实际损失进行赔偿，并不具有突出的惩罚功能。相对于个别原告提起的损失而言，违法垄断行为的实施者获益要高得多，因此，单倍赔偿尚不足以威慑和预防违法垄断行为的发生，也不能起到显著的恢复公平竞争的市场秩序和市场结构的作用。这是在设计和完善我国的反垄断民事赔偿制度应予考虑的重要因素。
四、反垄断民事赔偿责任中的几个实务问题
原告资格
从损害对象的性质上来看，违法垄断行为侵害的对象既包括与违法垄断行为实施者从事同一业务或类似业务的经营者，也包括其上游或下游的商业实体及商品的最终使用人，如原材料供应方或垄断企业的产品经销商、消费者。在国外司法实践和国内学术研究中，争议最多的是间接购买者或普通消费者是否具有原告资格。