也论正当行为在四要件犯罪构成中的缺失
--------以社会危害性为视角

欧锦雄


　　近年来，我国有刑法学者对中国刑法学通说进行了猛烈的批判，提出了“刑法学知识去苏俄化”的命题，并主张以德日刑法学知识取代现在以“苏俄刑法学知识”为基础而形成的传统刑法学知识。该学者主张对社会危害性理论进行全面清理，并“将社会危害性的概念逐出注释刑法学领域” ①，他主张对传统四要件犯罪构成理论推翻重来，并以德日犯罪三阶层论取而代之。②在论证四要件犯罪构成体系的缺陷时，该学者指出：在四要件犯罪构成理论，正当防卫、紧急避险等正当行为被描述为形式上符合犯罪构成而实质上不具有犯罪构成的情形。③这些正当行为是在四要件的犯罪构成以外予以讨论的，在犯罪构成体系中并无其地位。在这种情况下，四要件的犯罪构成并不是犯罪成立的充足条件。因为在具备了四要件的犯罪构成以后，从逻辑上来说还可能因为存在正当行为而被出罪。在这个意义上说，四要件的犯罪构成体系存在结构性的缺失，这也是四要件的犯罪构成体系非改不可的原因之一。④
　　对于前述理论主张，笔者持有异议。笔者认为，以苏俄刑法学知识为基础而形成的中国现代刑法学知识具有内在合理性。其社会危害性理论属于根基性的基本理论，在社会危害性视野下，正当行为在四要件犯罪构成之内是可以得到科学的阐释的，正当行为在四要件犯罪构成中的缺失也具有合理性。在本文里，笔者将以社会危害性为视角探讨正当行为在四要件犯罪构成中的阐释问题及其结构性缺失问题，为中国现代刑法学知识作辩护。
　　一、正当行为、社会危害性和四要件犯罪构成的关系
　　为了阐明正当行为在四要件犯罪构成之内具有科学阐释力及其在四要件犯罪构成体系中缺失的合理性，有必要先阐明社会危害性的基本立场以及弄清正当行为、社会危害性和四要件犯罪构成的关系。
　　（一）社会危害性的基本立场
　　社会危害性是犯罪的基本属性，也是犯罪构成蕴含的基本要素。正当行为在四要件犯罪构成体系中的缺失与社会危害性具有密切的关系。
　　贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中多处提及社会危害问题，他运用社会危害性观探讨罪刑相称问题，并把社会危害性作为衡量犯罪的标准。他指出，衡量犯罪的真正标尺是犯罪对社会的危害，并认为这是一条显而易见的真理，任何具备中等智力的人都能认识。⑤苏俄刑法学和我国现代刑法学继承了贝卡利亚的社会危害性思想，并以社会危害性为根基建立了完整的刑法学理论体系。社会危害性是行为给社会带来一定不利后果的属性。虽然社会危害性具有抽象性、概括性、可变性和一定的模糊性，但是，社会危害性也是可知的、可判断的，并且具有相对稳定性。社会危害性也有自己的判断标准，即犯罪主客观方面情况，包括犯罪手段、犯罪对象、犯罪地点、犯罪时间、犯罪结果、犯罪动机、犯罪目的等方面。社会危害性具有一定可变性，但是，在特定的时代条件下，社会危害并非总是变动不居的，而是具有相对的稳定性。⑥社会危害性在刑事立法和司法上具有较大的功效。社会危害性在刑事立法上具有合理划定犯罪圈的功能，对于无社会危害性的行为和社会危害性较小的行为，立法者将其排除于犯罪之外，这种立法限制功能有利于人权保障。社会危害性在刑事司法上具有出罪功能，司法者在审查刑事案件时对于无社会危害性的行为和社会危害不大的行为不以犯罪论处，这同样体现了人权保障的理念，体现了实质的合理性（实质正义）。
　　社会危害性与罪刑法法定原则并不矛盾。现代罪刑法定原则应体现形式合理性（形式正义）和实质合理性（实质正义），在罪刑法定原则所表述的“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”里，其所称的“犯罪行为”应指法律形式（主要指刑法分则的罪状表现形式）和实质（主要指社会危害性）相统一的犯罪行为。社会危害性具有出罪功能，体现了实质正义。对于无社会危害性的行为或社会危害性较小的行为，即使其形式上具备了分则的罪状条件，因其社会危害性不符合犯罪的实质要求，也不属于法律明文规定的犯罪，因此，也不构成犯罪。
　　综上所述，社会危害性是我国现代刑法学中必不可少的概念。它是犯罪概念、犯罪构成理论以及其他刑法理论中必不可少的理论分析要素。我国刑法学体系即是以社会危害性为根基而构建的、具有内在逻辑联系的理论大厦，如果将社会危害性从我国刑法学中彻底清除出去，那么，我国现有刑法学必将轰然崩溃。在社会危害性视野下，我国许多刑法问题都可得到合理的解释，其中当然包括正当行为的无罪性问题及其在四要件犯罪构成结构性缺失的问题。
　　（二）正当行为、社会危害性和四要件犯罪构成的关系
　　正当防卫、紧急避险等正当行为在社会政治上具有正当性。它或是对社会有益的、值得提倡的行为，或是具有社会相当性的、没有危害社会的主观恶性的行为。社会危害性是客观危害和主观恶性的统一，仅有客观损害而无主观恶性的情形不属于我国刑法上所说的社会危害性。由于正当行为是没有危害社会主观恶性的行为，因此，正当行为和社会危害性的关系是排斥关系。
　　社会危害性和四要件犯罪构成是一种交融关系。犯罪原本是一种事实和价值有机合一的行为。为了全面地把握犯罪，法学家们经过理论研究后，以刑法为依据，人为地将犯罪分解成若干个构成要素。由于分解方法不同，世界形成了三大不同的犯罪构成理论体系，其中，四要件犯罪构成体系是独具特色的体系。犯罪构成是犯罪规格和模型，四要件犯罪构成体现了形式和实质的内容，也体现了事实和价值的因素。社会危害性是评价犯罪的实质要素，属于价值评价的范畴，犯罪构成四要件是构成犯罪的主客观总和，是认定犯罪的充分必要条件，犯罪构成四要件包含有社会危害性的实质内容。笔者认为，在犯罪构成四要件中，每一要件均包含了社会危害性的评价因素，社会危害性是交融于每一要件之中的，一般而言，在对每一要件评价时，先对这一要件的事实因素评价，之后要对其价值因素（社会危害性）评价。
　　正当行为是一种排除犯罪性行为，而四要件犯罪构成是正面回答犯罪成立的规格和模型的，其每一要件蕴含着社会危害性的要素，因此，在四要件犯罪构成体系下，正当行为与四要件犯罪构成的关系是一种结构性的排斥关系，它在四要件犯罪构成体系里不应有结构性地位，如果将正当行为镶钳于四要件犯罪构成体系，就会出现画蛇添足之错误。对于这一问题，笔者在后文另有论述。
　　二、正当行为的无罪性在四要件犯罪构成理论中的阐释
　　在社会危害性视角下，正当行为的无罪性是可以在四要件犯罪构成理论中得到科学阐述的。
　　主张“刑法学知识去苏俄化”的学者认为，在我国及苏联的犯罪构成体系中，正当防卫和紧急避险行为是在犯罪构成之外研究的。正当防卫、紧急避险等行为被描述为形式上符合犯罪构成而实质上不具有犯罪构成的情形。正当防卫、紧急避险等行为之所以不构成犯罪，并不是根据犯罪构成所得出的结论，而是根据行为不具有社会危害性这一实质判断的结果。因此，形式上符合犯罪构成与实质上不符合犯罪构成的矛盾是犯罪构成四要件说的重大缺陷。⑦依其观点，四要件犯罪构成理论体系内无法阐释正当行为是不成立犯罪的。
　　笔者认为，四要件犯罪构成理论不存在形式与实质的矛盾，恰恰相反，它是形式和实质的统一，从形式上犯罪构成包括了四大要件，从实质上，它要求犯罪构成具有社会危害性，而犯罪构成的社会危害性是体现在每个构成要件之中的。
　　笔者认为，在四要件犯罪构成理论里，犯罪构成是犯罪成立的标准，犯罪构成四要件是犯罪成立的充分必要条件，只要符合犯罪构成四要件，就可成立犯罪。
　　四要件犯罪构成理论完全可以在四要件以内说明正当防卫等正当行为不能成立犯罪。这可以以社会危害性为视角从犯罪客体、犯罪客观要件和犯罪主观要件三方面说明。
　　四要件犯罪构成理论认为，犯罪客体是刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系（或法益）。社会关系（或法益）的范围非常广泛，能成为犯罪客体的社会关系（或法益）必须是刑法保护的那部分社会关系（或法益），一般指比较重大的那部分。判断犯罪客体是否存在，实际上是判断刑法所保护的那部分社会关系（或法益）是否被危害行为侵害了。如果存在刑法所保护的社会关系（或法益）被侵害了，说明行为具有社会危害性，反之，如果无刑法所保护的社会关系（或法益）被侵害，就说明这行为无犯罪的社会危害性。在正当防卫、紧急避险这两个法定正当行为里，刑法明文规定在出现不法侵害或紧迫的情况下允许在一定范围内实行正当防卫或紧急避险，这是合法行为，不认为是犯罪。这就表明在正当防卫情况下，国家对不法侵害人的人身权利、财产权利等权利在一定范围内暂时不予刑法保护，允许人们对其实施一定的损害行为。在这一情况下，正当防卫人损害不法侵害人人身等方面的行为没有侵害到刑法所保护的社会关系（或法益），因此，不具备犯罪客体。行为缺乏了犯罪客体自然无犯罪社会危害性，当然也就不构成犯罪。
　　在紧急避险的情况下，为了保护比较大的利益，国家对被损害的比较小利益在一定范围内暂时不予刑法保护（但不排除民法等其他法律的保护——笔者注）允许人们对其实施一定的损害行为。在这一情况下，紧急避险行为同样没有侵害到刑法所保护的社会关系（或法益），因此，也不具备犯罪客体，不具备犯罪的社会危害性，从而不构成犯罪。
　　对于其他非法定正当行为，也可如前述一样，在犯罪客体内阐明其无罪的理由。
　　犯罪构成四要件体系是形式与实质的统一，社会危害性是其实质属性，它体现于每一个要件之中。犯罪客观要件同样体现了社会危害性的实质。在犯罪客观要件中同样也可以阐释清楚正当防卫等正当行为是不成立犯罪的。
　　危害行为是一切犯罪在客观要件中必不可少的要素。四要件犯罪构成理论认为，危害行为是指客观上危害社会并为刑法所禁止的行为。这一概念表明危害行为的两个重要特征，一是形式性，即它是一种客观上的行为，二是实质性，即它是具有社会危害性的行为。正当防卫、紧急避险等正当行为属于合法行为，并没有社会危害性。因此，它们不是危害行为，从而否定其犯罪的成立。从危害结果看，在正当行为情况下，由于没有出现刑法所保护的客体受损害的结果，因此，正当行为没有犯罪的社会危害性，不成立犯罪。
　　四要件犯罪构成理论认为，犯罪主观要件体现了行为人的主观恶性，而社会危害性是客观危害和主观恶性的统一。因此，在犯罪构成四要件体系中，犯罪主观要件体现了社会危害性中主观恶性的一面。正当防卫等正当行为也完全可以在犯罪主观要件中阐明其不成立犯罪。
　　我国刑法典关于犯罪的故意和犯罪的过失的概念分别规定在第14条和第15条。第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”，第15条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”从刑法条文看，我国犯罪的故意和犯罪的过失均包含了心理事实和实质评价两方面的内容。犯罪的故意由心理事实和危害性认识（即违法性认识）两部分构成。心理事实仅指具有一般的事实认识和一般性心理意志，没有带有价值评价。例如，在故意杀人案中，行为人认识到自己杀人，并希望被杀的人死亡，这是其心理事实，但是，行为人是否认识到自己是非法杀人，是否认识到这种杀人行为是危害社会的，这属于价值的评价因素。危害性认识（即违法性认识）是以心理事实为基础的一个价值评价因素。在一个人的故意中，如果其仅具心理事实而无危害性认识，就不能成立犯罪的故意。
　　犯罪的过失也由心理事实和价值评价因素两部分构成。心理事实是指应预见结果发生因疏忽大意而未预见，或者已经预见结果会发生而轻信能避免，其价值评价因素则是危害社会（违法）可能性意识、注意义务。
　　犯罪的故意和犯罪的过失均包含有心理事实和价值评价因素两部分，缺一即不具有主观恶性，因而不构成犯罪。在正当防卫中，防卫人在必要限度里杀死不法侵害人，这时，防卫人具有杀人的故意，即故意杀人的心理事实，但是，由于他是在为了使合法权益免受不法侵害的正当目的支配下去实施的，防卫人不具有故意危害社会的心态（即无违法性认识），缺乏犯罪故意中的价值评价因素，因此，当防卫人在正当防卫限度内防卫杀人的故意不是犯罪故意。既然在正当防卫限度内的防卫杀人无犯罪故意，就缺乏了犯罪主观要件，从而不成立犯罪。
　　同理，紧急避险等正当行为在主观方面也是缺乏犯罪故意或犯罪过失的价值因素的。它们均缺乏犯罪主观要件，因此，这些行为均不能成立犯罪。
综上所述，正当行为不构成犯罪是可以在犯罪构成四要件体系内得到科学说明的，四要件犯罪构成并不存在形式与实质的矛盾。
　　三、正当行为在四要件犯罪构成中的缺失
　　正当防卫等正当行为均可在四要件犯罪构成理论中阐明其不能成立犯罪。我们是否有必要像德日犯罪三阶层论一样，将正当行为作为违法阻却事由纳入犯罪构成体系中呢？主张“刑法学知识去苏俄化”的学者猛烈地批判犯罪构成四要件说，他提出对四要件犯罪构成理论推倒重来的一个重要理由是，正当行为在犯罪构成体系中没有体系性地位。这一观点是值得商榷的。
　　德日犯罪三阶层体系是一种次递推进的体系，构成要件该当性具有推定功能，只要具有构成要件该当性，原则上就推定行为构成犯罪，构成要件该当性是违法的类型，也是有责的责型，在这种理论体系里，正当行为是不得不纳入犯罪成立体系中的，因为正当行为是具有构成要件该当性的行为，在构成要件该当性这一阶层已被推定有罪，所以，正当行为不得不放在违法性要件中作为违法阻却事由，作为一个消极构成要件，以便在此证明自身无罪的清白。在这一体系里，它将正当行为视为符合犯罪的指导形象的行为。这种行为根本不是犯罪，而它在构成要件该当性中却原则上被推定为犯罪，这是违反人的基本认识的，因此，德日犯罪三阶层论体系的科学性本身就有待于进一步论证。
　　笔者认为，在社会危害性视角下，四要件犯罪构成理论可以在四要件体系内阐明正当行为是不成立犯罪的。但是，在犯罪构成四要件体系下，由于正当行为属于排除犯罪的社会危害性行为，它与四要件犯罪构成具有结构性的排斥关系，因此，正当行为没有必要纳入犯罪构成四要件体系之内，而应当在犯罪构成之外，作为独立的部分专门研究。具体理由是：
　　（1）“犯罪构成理论是为某一行为构成犯罪提供的法律标准，因而其功能应当由积极要件来完成。”⑧这一观点是主张“刑法学知识去苏俄化”的学者在以前的论著中提出的，我非常赞同这一观点。“犯罪构成积极要件本身又具有过滤功能，对于不具备这一要件的行为自然排除在犯罪构成之外” ⑨，正当行为是排除犯罪的消极要件，因而不宜纳入犯罪构成体系中。
　　（2）犯罪构成四要件体系的每个要件均不存在单独推定犯罪的功能，这一体系无需消极要件阻却犯罪。在德日犯罪三阶层体系中，构成要件该当性原则上具有推定犯罪的功能，而正当行为具备了构成要件该当性，具备了犯罪原形，因而不得在违法性中作为违法阻却事由出现。而我国犯罪构成四要件体系与与德日犯罪三阶层体系在构造上是不同的。在四要件体系中，每一要件均需具备才可成立犯罪。若单独来看，每一要件均不具有推定犯罪的功能，不具备犯罪的原型。在犯罪构成四要件体系里，正当行为均可在犯罪客体、犯罪客观要件和犯罪主观要件里说明其不成立犯罪，因此，正当行为无需在犯罪构成体系中占有一个体系性位置，也可说明自身无罪的清白。
　　（3）将正当行为独立于犯罪构成四要件体系外可使刑法理论的划分更具科学性。笔者认为，刑法学犯罪论中能用犯罪构成理论分析的内容较多，但是，并非能用犯罪构成理论分析的内容均需纳入犯罪构成四要件体系中去，否则，犯罪预备、中止、未遂、共同犯罪、正当行为、罪数形态等内容均需在犯罪构成体系中占有体系性的位置。因此，从刑法理论划分科学性角度考虑，正当行为应与故意犯罪形态、共同犯罪和罪数形态一样置身于犯罪构成四要件体系之外。
　　四、结论
　　犯罪的概念具有复杂性、一定模糊性、主观性和政策性，这注定构成犯罪的一些要素不一定非常明确。苏俄刑法学和我国现代刑法学是以社会危害性为根基而构建的刑法知识体系，因社会危害性具有一定模糊性和可变性，而受到一些学者批判，其实，德日刑法理论中的法益、法秩序、期待可能性、社会相当性、可罚违法性理论等重要范畴也均有模糊性和可变性，其相关内容也与社会危害性相当。我国以社会危害性为根基建立的刑法知识体系具有内在逻辑性，这一理论体系不必推倒重来，但需要不断地完善。
在社会危害性的视角下，我们可以科学地阐释正当行为的无罪性，也可以科学地说明正当行为在四要件犯罪构成中结构性缺失的合理性。德日犯罪三阶层论之所以将正当行为纳入违法性阶层作为违法阻却事由，是因为这一理论内在结构的要求。四要件犯罪构成和德日犯罪三阶层论各自的理论体系是有较大区别的，不能因为德日犯罪三阶层论将正当行为纳入犯罪成立体系中了，四要件犯罪构成体系也必须将正当行为镶钳到其体系中。我国四要件犯罪构成理论未将正当行为纳入犯罪构成体系中，这不应成为全盘否定四要件犯罪构成理论的重要理由，恰恰相反，它体现了以四要件犯罪构成理论为核心理论的中国现代刑法学体系具有内在的科学性。

（作者简介：欧锦雄，广西政法管理干部学院教授，广西民族大学刑法学硕士生导师，中国刑法学研究会理事。）

注释：
建设部


关于在村镇建设中做好防控非典型肺炎工作的紧急通知

建村电[2003]15号


各省、自治区建设厅，直辖市建委、北京市农委，新疆生产建设兵团建设局：

　　根据温家宝总理在全国农村非典型肺炎防治工作电视电话会议上的讲话精神，为严防非典型肺炎（以下简称“非典”）疫情在农村村镇的蔓延，现就村镇建设中做好防控“非典”工作的有关问题紧急通知如下：

　　一、高度重视村镇建设中的防控“非典”工作

　　村镇人口总量大，村镇数量多且分布面广，医疗卫生基础设施薄弱，技术力量不足，疫病监测体系不健全，农民普遍缺乏必要的卫生防疫知识，存在着“非典”疫情扩散的隐患。阻断“非典”疫情向农村蔓延，保护农民的生命安全，是当前抗“非典”的重要任务。各级建设行政主管部门，特别是村镇建设主管部门必须高度重视，加强领导，认真组织，措施到位。

　　二、加强村镇基础设施规划建设

　　要按照《村庄和集镇规划建设管理条例》、《村镇规划编制办法》、《建制镇规划建设管理办法》和村镇规划的要求，加强村镇基础设施和公共卫生设施建设。当前，各级建设行政主管部门要组织力量，尽快对县、乡（镇）两级卫生防疫机构的规划建设作一次检查，并根据卫生部门的意见和规划建设标准，将拟建的各级医疗卫生设施纳入规划，科学选址；对拟改、扩建的县、乡、村级卫生医疗设施，要积极做好前期准备工作。

　　三、加强村镇饮水防疫和安全管理

　　加强村镇水源特别是饮用水管理。在已经进行改水改厕和有集中供水的地方，要加强水源管理，严格按管理规程操作。要督促供水企业在引水、制水和配水的各个环节落实防疫措施，保证供水水质。水源分散的地方要加强对村镇居民和农民的防疫指导，人畜饮水尽量分开。在取水口防护区内的渔、畜、禽养殖场应一律搬迁。要继续做好农村改水改厕工作。县级以上有关部门要加强对村镇供水的监督指导，切实保证饮水卫生。

　　四、建立健全垃圾污水收集和安全处理系统

　　针对村镇公共卫生设施不全，条件较差，垃圾、粪便的处理管理不够，有可能成为疫病传播途径的实际情况，要积极配合有关部门，大力开展爱国卫生运动，发动群众对公共场所、主要道路等处进行卫生大清理和消毒。在没有集中垃圾处理设施的地方，要通过组织引导，充分利用村民自治的组织优势，建立定期垃圾清运制度，选择合适的地点填埋，并对生活垃圾处置场所和运输工具及公厕采取消毒措施。

　　要加强对村镇医疗机构排放污水及垃圾处理处置的指导和管理，医疗污染废弃物应集中焚毁，严禁医疗废弃物混入生活垃圾清运处理系统，防止细菌和病毒传播。在镇区和医疗卫生防疫地区，禁止畜禽散养。要切实加强村镇居民家养畜禽的疫病防治，落实防疫的各项制度和措施。要提倡文明的生活方式，鼓励居民和农民把家养畜禽与居室隔开。

　　五、贯彻“三就地”原则，加强对村镇中农民建筑工和外地返回的农民建筑工管理，加强对村镇工匠和流动短工的管理

　　对在村镇中的农民建筑工，必须按照属地管理原则，做到健康人员就地预防，有接触史的就地观察，已确诊的就地治疗，绝不能将患者送回原籍或推向社会。村镇中的建筑单位要从大局出发，安排好企业生产经营，为农民工继续务工创造条件，及时向农民建筑工人做好“非典”防控方面的宣传。发现“非典”疫情地区的建筑施工务工人员不得擅自离开现务工所在地；发生“非典”疫情地区工地之间应禁止人员流动调配。村镇建设管理部门要在当地政府统一领导下，对当地建设施工单位的外来务工人员情况进行充分了解和统计，对从外地返回的建筑施工务工人员的情况也要及时掌握。

　　六、加强村容镇貌的整治和重点部位的防控工作

　　要在当地政府领导下，与有关部门协调合作，大力加强村容镇貌的整治。加强对城镇居民和农民聚集的地方和场所的防控工作，特别是车站、码头、建筑施工工地和集贸市场要加强管理、监测和经常性的消毒，保证垃圾清运系统正常运转和良好的环境卫生。要下决心迁建分散沿路经营的集贸市场，通过固定场所、集中摊位，强化管理和卫生防疫。对出现非典型肺炎患者和疑似病人的村镇集贸市场，要通知当地政府，由政府依法责令停止营业。

建　　设　　部
二○○三年五月九日