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海口市城市规划条例(2004年)

时间:2024-07-10 17:10:22 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9228
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海口市城市规划条例(2004年)

海南省海口市人大常委会


海口市城市规划条例


海口市人民代表大会常务委员会关于修改《海口市城市规划条例》的决定

  (2004年10月28日海口市第十三届人民代表大会常务委员会第十次会议通过 2004年11月26日海南省第三届人民代表大会常务委员会第十三次会议批准)

  海口市第十三届人民代表大会常务委员会第十次会议决定对《海口市城市规划条例》作如下修改:

  一、删除第十二条第二款、第三款。

  二、删除第十三条第二款、第三款。

  三、第十六条第一款修改为:“城市分区规划、控制性详细规划和专业规划经市规划部门审查,报市人民政府批准后,报市人民代表大会常务委员会备案”。

  四、第二十八条增加一款作为第四款:“按照国家法律、法规规定,其他应当纳入城市规划实行控制的,由市规划部门征求有关部门意见进行控制。”

  五、删除第四十四条第一款。

  六、第四十五条第三款修改为:“临时建设工程应当服从城市规划的实施,在城市开发建设需要时,必须予以拆除。拆除未超过批准期限的临时建筑的补偿,依照有关规定办理”。

  七、第六十五条修改为:“当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起诉讼”。

  本决定自公布之日起施行。

  《海口市城市规划条例》根据本决定作相应修改并对条款顺序作相应调整,重新公布。

 

海口市城市规划条例

  (1993年12月6日海口市第十一届人民代表大会常务委员会第三次会议通过 1993年12月30日海南省第一届人民代表大会常务委员会第六次会议批准 根据2002年5月31日海南省第二届人民代表大会常务委员会第二十七次会议批准的《海口市人民代表大会常务委员会关于修改<海口市城市规划条例>的决定》第一次修正 根据2004年11月26日海南省第三届人民代表大会常务委员会第十三次会议批准的《海口市人民代表大会常务委员会关于修改<海口市城市规划条例>的决定》第二次修正)

第一章 总 则

  第一条 为了加强城市规划工作,保证城市规划的实施,适应城市开发建设的需要,根据《中华人民共和国城市规划法》和海南省有关地方性法规,结合海口市的实际,制定本条例。

  第二条 制定和实施城市规划,在城市规划区内进行建设,必须遵守有关法律法规和本条例。

  第三条 本条例所称城市规划区,是指城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。本条例所称建设,是指新建、扩建、改建房屋建筑、人防设施、市政公用设施、工程管线、对外交通设施等一切地上地下建筑物、构筑物,以及整治江河、改变地形地貌等活动。

  第四条 海口市人民政府城市规划行政主管部门(以下简称市规划部门)主管全市的城市规划工作。市规划部门可以根据需要设置派出机构,负责管辖区或乡(镇)的城市规划监督管理工作。各区和乡(镇)人民政府应当协助市规划部门做好本辖区内的城市规划监督管理工作。

  第五条 任何单位和个人都有遵守城市规划的义务和对城市规划提出建议、对违反城市规划的行为进行检举和控告的权利。

第二章 城市规划的编制

  第六条 城市规划一般包括总体规划和详细规划。在总体规划的基础上,可以编制分区规划和专业规划。

  第七条 城市总体规划的编制由市人民政府负责领导和组织,市规划部门负责具体的组织编制工作。市规划部门在具体组织编制城市总体规划时,应当通过各种有效途径,听取驻市单位和广大市民的意见。市规划部门根据城市总体规划编制工作的需要,有权要求驻市任何单位无偿提供编制过程所必需的各种资料。

  第八条 城市分区规划的编制工作由市规划部门根据市人民政府的授权负责组织编制。

  第九条 城市控制性详细规划由市规划部门负责组织编制。城市修建性详细规划由市规划部门根据分区规划或者控制性详细规划所确定的技术要求组织编制。专业规划由市规划部门或有关专业部门组织编制。

  第十条 位于城市规划区范围内建制镇的城市规划,由市规划部门会同区人民政府组织编制。位于城市规划区范围内非建制镇、村庄的区域规划,由区人民政府负责组织编制。

  第十一条 位于城市规划区范围内的部队、党政机关、开发区等用地性质特殊、用地规模较大的单位,应当单独编制修建性详细规划。

  第十二条 从事城市规划编制的设计单位,必须具备相应的规划设计资格。

  第十三条 编制城市规划应当使用市规划部门规定的统一座标系统和高程系统的地形图,具备必需的城市工程地质和水文地质资料以及自然、资源、历史、现状、社会经济发展情况等基础资料。

  第十四条 城市规划编制的深度与内容要求,必须符合国家颁布的《城市规划编制办法》及其技术规定。

第三章 城市规划的审批

  第十五条 海口市城市总体规划由市人民政府报省人民政府审查后,报国务院审查批准。市人民政府在向省人民政府报送城市总体规划前,报市人民代表大会或其常务委员会审查同意。

  第十六条 城市分区规划、控制性详细规划和专业规划经市规划部门审查后报市人民政府审查批准。城市分区规划和控制性详细规划在报请批准前,市规划部门应当组织鉴定,并通过各种有效途径,认真集中和采纳各方面的正确意见后,向市人民政府提出报告。

  第十七条 城市修建性详细规划由市规划部门审查批准,其中用地性质特殊、用地规模较大或者市人民政府认为比较重要的地区的修建性详细规划,经市规划部门审查后报市人民政府审查批准。

  第十八条 市辖建制镇的总体规划经市规划部门审查后报市人民政府审查批准。市辖非建制镇和村庄的区域规划报市规划部门审查批准。

  第十九条 驻市各行业单独编制的专业规划,必须经市规划部门参与评审,市规划部门可根据城市规划的要求进行综合协调。

  第二十条 市规划部门根据市人民政府的授权,组织对城市总体规划的局部调整。城市总体规划的局部调整由市人民政府审查批准后,报市人民代表大会常务委员会、省人民政府和国务院备案。

  第二十一条 由于城市产业结构的调整,城市人口的增加,以及城市机场、港口、铁路枢纽和其他大型建设项目等的调整,造成城市性质、规模、空间发展方向和总体布局的重大变化,必须对已经批准的城市总体规划进行重大变更的,由市规划部门根据市人民政府的授权负责具体组织。城市总体规划的重大变更,应按规定程序经市人民代表大会或其常务委员会审查同意后报原批准机关审批。

  第二十二条 城市规划经批准后,由市人民政府公布。

第四章 城市开发建设的原则

  第二十三条 城市的开发建设必须坚持统一规划、合理布局、因地制宜、综合开发、配套建设和基础设施先行的原则,符合城市经济发展的要求,统筹兼顾社会效益、经济效益和环境效益。

  第二十四条 城市的开发建设必须重视环境保护。各类建设项目的选址应当符合城市规划要求,不得污染和破坏城市环境,影响城市各项功能的协调。

  第二十五条 城市的开发建设必须注重节约土地,应依据城市规划的安排,充分合理地使用城市规划区范围内的土地。

  第二十六条 城市开发建设必须保护具有历史纪念意义以及具有文化、艺术和科学价值的传统街区、建筑物、构筑物及遗址、遗迹。市规划部门应当会同有关部门确定前款规定的传统街区、建筑物、构筑物及遗址、遗迹,并制定具体的保护规划和规划管理办法,报市人民政府批准后执行。

  第二十七条 城市开发建设必须符合相应地区的容积率、建筑密度、建筑高度、建筑间距等有关技术规定。前款规定的有关技术规定,由市规划部门另行制定。

  第二十八条 城市规划确定保留或者预留的道路、广场、绿地、风景名胜、文物古迹、学校和其他公共场所的用地,由市规划部门负责控制,不得进行与规划要求不相符合的开发建设。机场净空区、无线电收发讯通道地区,由市规划部门根据有关技术规范进行控制。高压供电走廊、城市地下管线埋设地段,由市规划部门会同有关部门进行控制。

  按照国家法律、法规规定,其他应当纳入城市规划实行控制的,由市规划部门征求有关部门意见进行控制。

  第二十九条 城市旧区改建,应当遵循加强维护、合理利用、调整布局、逐步改善的原则,统一规划,分期实施,重点改建危房区和市政公用设施简陋、交通阻塞、环境污染严重的地区。

  第三十条 城市旧区改建的街区和地段,由市规划部门根据城市规划划定,严格控制零星插建。

第五章 城市建设用地规划管理

  第三十一条 城市规划区内的建设项目的选址和布局必须符合城市规划,取得市规划部门的选址意见书。设计任务书报请批准时,必须附有市规划部门的选址意见书。

  第三十二条 在城市规划区范围内申请用地的单位和个人,必须持建设项目批准文件向市规划部门申请定点,取得建设用地规划许可证。市规划部门按下列程序办理建设用地规划许可证:(一)经审核符合受理条件的,按有关技术规定初步确定建设用地的位置与范围;(二)根据需要征求有关部门对于定点的意见,其中特殊或重要的项目报市人民政府召集有关部门进行会审;(三)市规划部门提供建设用地规划设计条件,组织审核建设项目总平面图的规划设计;(四)建设用地规划设计经审定后,核发建设用地规划许可证。

  第三十三条 建设用地规划许可证应当包括标有规划用地具体界限的附图和明确规划设计条件的附件。附图和附件是建设用地规划许可证的配套证件,由市规划部门根据实际情况制定。

  第三十四条 建设单位或个人持建设用地规划许可证和其他批准文件及有关证件,向市土地管理部门申请办理土地使用手续。

  第三十五条 在城市规划区范围内进行国有土地使用权的出让,必须符合城市规划。由市规划部门负责确定其位置、使用性质以及其他应当确定的规划建设要求,经市人民政府批准,作为土地使用权出让合同的组成部分,受让方在办理土地使用手续前,应当向市规划部门领取建设用地规划许可证。市规划部门对于受让方可以直接核发建设用地许可证,不适用第三十二条规定的程序。

  第三十六条 通过行政划拨、出让、转让等方式取得土地使用权再转让时,转让方应当先持有该地块的建设用地规划许可证。受让方在遵守原建设用地规划设计条件的情况下,可以向市规划部门申请办理登记手续,换发建设用地规划许可证。受让方需要改变原建设用地规划设计条件的,必须先按照规定程序报经市规划部门核准。

  第三十七条 任何单位和个人在城市规划区范围内确需对已取得使用权的土地改变其使用性质和原定技术规定的,必须向市规划部门申报,经审查批准后,按照第三十四条规定办理手续。

  第三十八条 在城市规划区范围内利用已经取得的土地使用权进行合作经营的,合作经营项目必须符合建设用地规划许可证的要求。

  第三十九条 在城市规划区范围内需要临时使用土地的单位或者个人,必须向市规划部门提出申请,经审查批准并核发临时用地规划许可证后,方可向市土地管理部门办理临时土地使用手续。临时用地使用期限一般不超过二年,确有特殊原因需要延期的,临时用地单位应当提前二个月向市规划部门申请核准。临时用地必须服从城市规划实施的需要。

  第四十条 市规划部门可以根据城市规划建设发展的需要以及城市规划区范围内用地的实际情况,对城市规划区范围内的土地使用提出调整方案,报市人民政府批准后执行。任何单位和个人都必须服从市人民政府根据城市规划作出的调整用地的决定。

第六章 城市建设工程规划管理

  第四十一条 任何单位和个人在城市规划区范围内新建、扩建和改建各类建设工程的,必须持建设用地规划许可证、土地使用证以及其他有关批准文件向市规划部门提出申请,由市规划部门根据城市规划提出的规划设计要求,核发建设工程规划许可证。建设单位或个人在取得建设工程规划许可证和其他批准文件后,方可申请办理开工手续。前款所称建设工程,是指用于各类用途的建筑及其附属的或者单独使用的构筑物、户外广告、城市雕塑、房屋外装修工程和改变房屋使用性质的室内改建装修工程、道路、桥涵以及各类杆线、管线等。

  第四十二条 市规划部门按照下列程序办理建设工程规划许可证:(一)经审核符合受理条件的,根据城市规划和建设工程的实际情况提出建设工程规划设计要求;(二)组织审核施工图设计方案,根据需要征求有关部门对建设工程规划设计的意见;(三)建设工程规划设计经审定后,核发建设工程规划许可证。按照已经批准的修建性详细规划申请建设的,可以适当简化前款规定的程序。建设单位或个人持建设工程规划许可证向市建筑施工管理部门办理开工手续后,向市规划部门申请放线定位。

  第四十三条 建设工程规划许可证所包括的附图和附件是建设工程规划许可证的配套证件,应当按照建筑物、构筑物、道路、桥涵、管线和其他工程设施以及个人建设住宅的不同规划设计要求,由市规划部门根据实际情况分别制定。

  第四十四条 建设私有住房一般应在原住房基础上进行改建,必须符合城市规划和持有合法土地使用权的证明。私房报建规划管理的具体办法,由市规划部门另行制定,报市人民政府批准后执行。

  第四十五条 任何单位和个人在城市规划区范围内需要进行临时性建设工程的,必须经市规划部门审查批准并核发临时建设工程规划许可证后方可进行。临时建设工程保留期限一般不超过二年。确有特殊原因需要延期的,有关单位或个人必须提前二个月向市规划部门申请核准。临时建设工程不得影响城市规划的实施,在城市开发建设需要时,必须无偿拆除。

  第四十六条 城市规划区范围内的市政设施,应当根据城市开发建设的需要,适当超前设计与建设。市政设施建设单位,应当提前向市规划部门提供建设计划,由市规划部门会同有关主管部门进行综合平衡。

  第四十七条 城市道路和座标、标高以及控制红线宽度,必须依据城市规划确定,不得随意变更。

  第四十八条 各类市政设施管线和杆线铺设的有关技术规定,由市规划部门负责制定。

  第四十九条 进行地下管线施工,需要开掘城市现有道路的,应当先取得市政府或区政府的有关管理部门的同意。

第七章 城市规划实施的监督检查

  第五十条 城市规划监察人员有权进入城市规划区范围内的施工现场,进行必要的检查工作。进行监督检查的工作人员必须佩戴市规划部门统一制作的标志,持有市规划部门颁发的监督检查证件。

  第五十一条 建设单位或个人应当配合市规划部门进行监督检查工作,根据要求出示有关许可证件,并如实提供必要的情况和资料。城市规划监察人员有责任依照国家法律、法规的规定,为被检查者保守技术秘密和业务秘密。

  第五十二条 市规划部门可根据需要决定参加城市规划区范围内的建设工程的竣工验收工作,并对有关建设工程是否符合建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的要求进行检查验收。

  第五十三条 建设单位或个人必须在竣工验收后六个月内向市规划部门报送有关的竣工资料。

  第五十四条 建设单位或个人必须在建设工程竣工验收后的十五日内,将与建设工程有关的临时建设工程自行拆除,清理场地。

  第五十五条 市规划部门制定的具体审批工作办法和审批期限的规定以及监督检查工作办法,应向社会公开。

  第五十六条 市规划部门制定的受理公众申诉与举报的工作制度,应向社会公开。

第八章 法律责任

  第五十七条 在城市规划区范围内,未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的,批准文件无效,占用的土地由市规划部门提请市人民政府责令退回。

  第五十八条 擅自改变建设用地规划许可证规定的用地位置和界限而取得建设用地批准文件、占用土地的,批准文件无效,占用的土地由市规划部门提请市人民政府责令退回,原建设用地规划许可证予以吊销。

  第五十九条 凡违反本条例第三十七条和第三十八条而申请建设的,市规划部门不予受理。违反第三十七条规定的,由市规划部门吊销原建设用地许可证,责令有关当事人按照规定程序重新办理用地手续。违反第三十八条规定的,由市规划部门责令有关当事人按照规定程序办理用地手续。

  第六十条 临时建设工程逾期未拆除或在批准临时使用的土地上擅自进行永久性、半永久性建设工程的,由市规划部门吊销原临时用地规划许可证,并责令拆除有关建筑物、构筑物或者其他设施。

  第六十一条 在城市规划区范围内,未取得建设工程规划许可证或者不按建设工程规划许可证进行建设,构成下列事实之一的,均属于严重影响城市规划实施的行为:(一)已经构成改变城市规划确定的土地使用性质的;(二)侵占城市水源地或者对城市水源地构成污染威胁的;(三)侵占现有的或者城市规划确定保留的城市公共绿地、文物保护区和其他公共活动场地的;(四)对城市风景旅游区的环境构成直接影响的;(五)侵占经城市规划确定的城市道路控制红线或者直接影响城市道路交通的;(六)对机场、铁路的正常运行构成直接影响的;(七)对城市电讯广播通道构成直接影响的;(八)对城市消防安全、防洪防汛等构成直接影响的;(九)侵占城市高压供电走廊或者压占城市地下管线的;(十)法律法规规定的其他严重影响城市规划实施的行为。对于前款规定的行为,由市规划部门责令停止建设,限期拆除,并处以罚款。

  第六十二条 在城市规划区范围内,未取得建设工程规划许可证或者不按建设工程规划许可证进行建设,影响城市规划,尚可采取改正措施的,由市规划部门责令停止建设,限期采取改正措施,并处以罚款。逾期不采取改正措施的,对违法建筑物、构筑物予以拆除。

  第六十三条 对违反本条例进行建设的直接责任者及其主管人员,由市规划部门提请其所在单位或上级主管机关给予行政处分。

  第六十四条 对严重阻碍城市规划实施监督检查工作,应当给予治安管理处罚的单位和个人,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

  第六十五条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起诉讼。

  第六十六条 市规划部门及其派出机构的工作人员,玩忽职守、滥用职权、故意刁难、徇私舞弊、收受贿赂的,由行政监察机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。

第九章 附 则

  第六十七条 本条例具体应用中的问题由海口市人民政府负责解释。

  第六十八条 本条例自公布之日起施行。



关于轻工行业评聘高级技师试点的实施意见

轻工业部、劳动部


关于轻工行业评聘高级技师试点的实施意见

  为了进一步完善技师聘任制度,现根据劳动部劳培字(1989)15号《关于评聘高
级技师试点工作的意见》和《关于评聘高级技师的实施意见(试行)》的精神,结合轻工业
的具体情况,提出如下实施意见:

  一、高级技师的性质

  高级技师是在高级技术工人中设置的高级技术职务,评聘高级技师是技师聘任制的组成
部分。

  二、评聘高级技师的试点工作范围

  根据轻工行业的具体情况,按照“先试点、后推开”的原则,经研究确定,先在上海市、
江苏省的工艺美术行业雕塑工艺制品、首饰制品、漆器工艺制品、抽纱刺绣工艺制品、地毯
手工编织制品、金属工艺制品等专业(工种)进行评聘高级技师的试点工作。

  三、高级技师的职务名称

  根据工艺美术行业的生产特点和历史形成的习惯,可在高级技师职务前冠以行业或专业
(工种)的名称,如首饰、地毯高级技师,象牙雕刻、磨钻、刺锈高级技师等。

  四、评聘高级技师的工种范围

  评聘高级技师,应在技艺精湛和具有综合操作技能要求的专业(工种)或岗位先行试点。

  五、比例限额

  高级技师职务要根据企业事业单位生产、工作岗位的需要设置。由于工艺美术行业存在
着企业职工人数较少,专业技术人材和老艺人相对集中的特点,高级技师的比例限额,以省、
自治区、直辖市、计划单列市和国务院各部门为单位,控制在技师总数的百分之十以内,试
点地区、部门可在控制的总数以内,统筹安排、调剂使用。

  六、津贴标准和福利待遇

  被聘任的高级技师,从受聘之月起,发给高级技师职务津贴,其享受的技师津贴随即取
消。高级技师职务津贴按每月人均五十元核定。核准下达的增资指标,企业列入成本,机关、
事业单位在工资科目中列支。具体的津贴标准,各试点单位可以在国家下达的增资指标内,
根据不同的生产岗位,以及责任大小、技术难易程度、贡献多少、劳动条件等实际情况,在
四十至六十元的幅度内,由各单位自行确定,但不得随意降低或提高。

  被聘任的高级技师可享受高级专业技术人员相应的待遇。

  七、高级技师的技术(业务)考核标准

  工艺美术行业高级技师的技术(业务)考核条件应突出“综合技能”、“传授技艺”、
“产品设计”等方面。具体考核标准如下:

  1.具有较丰富的专业理论知识,了解国内外本行业(专业)先进技术;

  2.具有热心传授精湛技艺,培训高级技工,指导技师工作,解决重大技术难题的能力;

  3.能制作高、精、尖工艺品,有高超的工艺技巧,身怀绝技,具有独特的艺术风格,
并为全国或地区同行业所公认;

  4.精通生产工艺过程,对产品工艺设计能提出具有一定价值的修改意见;

  5.作品有显著的经济效益和鉴赏价值。

  八、试点工作安排

  1.对已经完成或即将完成技师聘任制工作的上海玉石雕刻厂、上海绣品厂、上海地毯
总厂、上海玻璃器皿一厂等单位,可以按照上海市统一的工作部署,力争九月底前结束试点
工作;其他经批准同意评聘高级技师试点工作的单位,必须抓紧做好技师聘任制工作后,再
试行高级技师评聘工作。

  2.评聘高级技师,由技师本人申请或单位推荐,经所在单位主管部门同意后,由试点
地区的工人考核委员会组织进行考核、评审,经考核合格者,报上海市、江苏省劳动局核准,
并发给高级技师合格证书。

  取得高级技师合格证书的,由所在单位行政领导聘任,并签订聘约,规定聘任期限、双
方的权利与义务,以及辞聘、解聘、违约责任等有关事宜。

  3.高级技师评聘工作的其他有关问题,均按技师聘任制有关规定办理。



论违法性的实质


冯晶 中国人民大学法学院


内 容 提 要
违法性作为大陆法系犯罪论体系的一个主要要件,在整个理论刑法学中表现出了极大的魅力,长久以来一直是诸多名家关注的焦点。在实质违法性中,法益侵害说与规范违反说以及与此相关的结果无价值论与行为无价值论之间展开的争论更是精彩非凡。在多年争论不下的背景下,一种调和的倾向开始出现。本文在引述诸观点的同时,以行为风险的概念引入为基础,基于规范违反说的立场进行了一种不同于二元论的调和尝试,以期提供一种有益的选择。
在本文的视角上,法益侵害说与规范违反说以及与此相关的结果无价值论与行为无价值论之间展开的争论其实并不是一种完全对立的争论,实际上在笔者看来这两者完全是一种对待犯罪的态度上的不同。可以说正是这两者采取了完全不同的对待正义、社会乃至自由的态度才使得这两者的争论具有实质内容。

Abstract
The notion of violating norms in criminal jurisprudence has important significance of overcoming the shortcomings of the doctrine of harming legal interest, improving the public’s recognition of criminal law and evaluating crimes correctly. Firstly, the article analyses the meaning and content of norms, the value of the norms of social ethics. Secondly, the article tries to find a new notion which is different from the notion of violating norms and the doctrine of harming legal interest. Finally, according to the purpose of the writer, the new notion will be another explanation to the meaning of illegal.


关键词:法益侵害说 规范违反说 行为风险 风险社会
一、 关于实质违法性的主要理论
(一) 关于法益侵害说与规范违反说
在大陆法系的犯罪论体系中,违法性是作为继构成要件符合性之后成立犯罪的一个不可缺少的要件出现的。违法性的这种地位使得对其理解的不同可能导致在对犯罪本质的表述及对犯罪的认定上产生极大的差异,因而关于违法性的争论历来颇引人注目。
违法性可以被分为实质的违法性与形式的违法性。形式的违法性意指行为违反法秩序或法规范。将违法性在形式上解释为违反实定法是最容易被理解和接受的,从而也就没有太大的争论。在这里我们所要讨论的是关于实质违法性的各种理论。关于实质违法性的争论主要在法益侵害说与规范违反说之间展开。
法益侵害说认为,违法性的实质是对法益的侵害或威胁。李斯特认为,实质的违法性是指行为“对社会有害(反社会的或非社会的)”、是“侵害社会的举动”、是“对法益的侵害或者威胁”。麦兹格认为,违法性的实质是对一定的生活利益的侵害或者有侵害的危险(威胁)。规范违反说则认为,违法行为的实质是违反法规范或者违反法秩序。麦耶认为,违法性是指“与国家承认的文化规范不相容的态度”。小野清一郎说:“违法性的实质是违反国家的法秩序的精神、目的,是对这种精神、目的的具体的规范性要求的背反。违法性的实质既不能单纯用违反形式的法律规范来说明,也不能用单纯的社会有害性和社会的反常规性来说明。”团藤重光则指出,违法性从实质上说,是对整体社会法秩序的违反,是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反。
从法益侵害说与规范违反说的基本观点中大概可以看出两者之间的区别。然而要更加明晰这两者之间的争论,还必须了解关于违法性的另一组对立的概念,即结果无价值论与行为无价值论。结果无价值是指行为在造成法益侵害或者引起危险时,才给予否定性评价,以凸显被侵害的法益(结果)自身的重要性。行为无价值是指行为由于违反了社会伦理规范,就必须受到否定性评价,以显示行为本身不值一提,不值他人学习效仿。 当然值得注意的是结果无价值与行为无价值的对立不是刑法中客观主义与主观主义的对立,而是刑法客观主义内部的对立。法益侵害说论者一般赞成结果无价值论,在判断行为是否具有违法性、行为是否属于违法阻却事由时,最基本的是考虑行为是否侵害或者威胁了法益(此即结果)。规范违反说论者一般赞成行为无价值论,因为违法性的实质是违反国家法秩序的精神、目的,违反作为法秩序基础的社会伦理规范,故在判断上更重视行为本身的反伦理性。
于是我们可以得出这样一个最基本的结论:虽然结果无价值论与行为无价值论是在刑法客观主义之中展开争论的,任何夸大这两者区别的表述都是不准确的,实际上在遵循罪刑法定等一系列原则的现代法治国家,这两种学说在实际中遭遇的可能性比想象的要小得多。然而这种争论之所以存在并且地位显赫(在日本,结果无价值论与行为无价值论之间的争论已经成为占支配性地位的争论 ),一个重要的原因在于,这两种理论所代表的是两种不同的价值选择倾向。所表达的是两种对违法性乃至犯罪的截然不同的理解。法益侵害说注重“结果”,认为违法性的实质在于对刑法所保护的利益的侵害或威胁。行为只要没有侵害这种利益,即便违背了社会伦理规范也不能被认定为违法。而规范违反说则注重行为本身,在这里受到评价的是行为以及与行为有关的行为人的目的等主观要素。行为的违法性实质上就是违反被国家法律确认的社会伦理规范(法规范),以及这种规范企图建立的法秩序。

(二) 关于对法益侵害说与规范违反说的批判
法益侵害说与规范违反说的争论表现出一种奇特的现象,那就是法益侵害说不仅早早地取得了通说地位,而且在争论过程中,坚持规范违反说的虽然不乏其人,可是一方面,由于早在启蒙时代就已经确立了罪刑法定原则,而且从费尔巴哈确立刑法法治国原则以来,人们在刑法领域摆脱道德、宗教束缚的意愿和信心大增。这就使得以社会伦理规范为理论基础的规范违反说至少在表面上表现出了一种“倒退”。尽管其一直努力强调,这种社会伦理规范是由国家制定法确认了的法规范,以期在法治原则之内展开论述。另一方面,由于法益侵害说占据了法治原则的优势地位,这就使得即使是坚持规范违反说的论者,在不可能摆脱基于法治原则的法益概念的意义上,也就无法摆脱法益侵害说的影响。如威尔采尔在坚持行为无价值论的同时,仍然承认法益是判断违法性的一个要素,对法益的侵害或威胁仍然被作为判断违法性的一个资料存在 ;大?V仁教授企图以一种二元论来调和行为无价值与结果无价值;我国的周光权博士在坚持行为无价值的同时甚至认为,对于行为无价值的选择只是权宜之计,仅仅是我们这个特定社会的特定选择,我们所追求的仍然是结果无价值时代的到来。 于是法益侵害说与规范违反说,同时也是结果无价值与行为无价值的争论一开始就表现出一种不协调。
当然对于法益侵害说的批判仍然是存在的。在规范违反说看来法益侵害仅强调结果的无价值,对于社会生活的实在性缺乏充分把握,不少犯罪的性质仅从结果无价值角度并不能得到充分说明,即使是根据结果无价值能够相应理解其性质的犯罪,在论述具体的违法性的意义时,一般也应考虑招致法益侵害威胁的行为本身。威尔采尔指出:“的确,法益的侵害乃至威胁对于大部分犯罪来说是本质性的,但是它只不过是人的违法的行为的部分要素,仅用法益侵害决不能充分说明行为的不法。法益侵害只有在人的违法的行为中(行为无价值中)才具有刑法上的意义。行为的无价值是共通于刑法上所有犯罪的无价值。” 另外,法益概念本身也很模糊,一方面,由于要在刑法的法益与其他法益之间划出界限几乎是不可能的。另一方面,确定何种利益是法益也是相当困难的。从而使得法益侵害说沦为一种泛论,使得与其对立的规范违反说亦能对其加以吸收。同时也使得侵害法益与违反实定法的形式违法性难以区别,从而失去提倡该种学说的意义。
对于规范违反说的批判首先是从批判行为无价值论的提倡者威尔采尔据以立论的目的行为论开始的。目的行为论的内容是:自然人通过思想上的预期和相应的中间性选择,把因果关系的发展过程引向了一个确定的目标,从而将这个因果过程“在目的性上过分地加以确定了”。根据这个观点,一个杀人行为,只能在行为人有意识和有意志地向这个目标前进时,也就是故意杀人时才能成立。 采取目的行为论的一个直接后果就是对行为无价值论的坚持。因为在这里首先应当受到关注的是行为及行为的反伦理性。行为的结果就沦为一个参考的因素。于是对行为无价值论的一个有力批判首先来自对目的行为论的批判。一般而言,目的行为论就故意行为而言并没有问题,难题在于这种理论没有办法说明过失行为,虽然威尔采尔企图用“过失行为是指向构成要件以外的目的行为”的说法来进行弥补,然而这种描述确实难以令人满意。 对于规范违反说的另一个批判是,虽然其在本意上欲将规范限定在由国家法律承认的社会伦理规范上,但是还是无法避免这种论述对法与伦理的混淆。同时伦理规范本身采取何种标准来确定也是不清晰的。而且以伦理规范为指导容易产生一种整体主义、连带主义的刑法,无法保障个人自由。

(三) 关于一种企图调和的理论
正如上文所言,法益侵害说与规范违反说的争论一开始就是不协调的,这就使得一种调和的努力主要来自坚持规范违反说的学者。日本学者大?V仁认为:“不可能无视结果无价值来讨论刑法中的违法性,行为无价值以结果无价值为前提,同时使作为结果无价值的事态的刑法上的意义更为明确故应将二者并和起来考虑”,他一方面认为将法益的侵害、威胁理解为犯罪的本质,本身具有妥当性。另一方面单纯根据结果来评价违法性是不全面的,还要考虑引起结果的手段,方法等,如对于侵害财产罪,刑法根据其侵害行为的样态区别为盗窃罪、诈骗罪、侵占罪、恐吓罪等。大?V仁教授的这种观点被称为“折中说”或“二元说”。
二元的行为无价值论在判断违法性时将行为无价值与结果无价值结合起来考虑。二元的行为无价值论(二元论)认为行为无价值与结果无价值是违法性判断的基石性范畴,但是行为无价值论是有优先地位的。法益保护的实现包含于对社会伦理秩序的保护之中。
然而对这种调和企图的批判也是明显的,我国学者张明楷教授认为,首先,根据二元说,如果认定违法性时既要考虑结果无价值,又要考虑行为无价值,那么二元说所认定的违法性范围应当更加窄于结果无价值论,然而实际情况是,彻底的结果无价值论认为偶然防卫没有造成任何不法结果,不具有违法性,而二元论则认为偶然防卫成立既遂犯罪。这表明二元论实际上仍然是一种行为无价值。其次刑法根据行为的方式、样态将侵害相同法益的犯罪规定为不同的罪名,并不说明立法者注重行为无价值。而只是由于刑法并不处罚所有侵害法益的行为,而只是将需要由刑法惩罚的侵害法益的行为样式挑选出来,这也符合罪行法定原则。最后,二元论也没有说明行为无价值与结果无价值的关系,没有说明如果以结果无价值为前提,那么在缺乏结果无价值,而存在行为无价值时能否将行为定义为犯罪。
由此可以看出结果无价值与行为无价值的差异比想象的要大得多,于是在法益侵害说与规范违反说的争论中,二元论的调和也基本是失败的。

二、 本文的立场——一种新的调和
(一) 基本采取规范违反说的立场
首先,采取规范违反说的立场并不是对法益概念的背反。在一个法治国原则占支配地位的时代,任何一种关于违法性乃至犯罪的实质理论都不可能摆脱法益的约束,也就是说,任何一种关于违法性与犯罪实质的理论都必须以法益为指向。然而这种指向并不意味着只有采取法益侵害说的立场才能保护法益。一方面,如果采取法益侵害说的立场就必须说明这种法益的确切内涵,而这种说明恰恰是很难做到的。例如,人的生命可以作为法益的内容,而对一般的社会秩序(如交通规则)的违反同样也是违法的,刑法法益接受前者而舍弃后者的根据在哪里?坚持法益侵害说的论者或许会说,从刑法辅助性的功能出发,只有对法益侵害达到一定程度的时候,才能将其认作是对刑法法益的侵害。于是另一个问题随之而来,何种程度的侵害才能被认作是对刑法法益的侵害,判断这种程度的标准又在哪里?在刑法条文有具体规定的场合,例如关于数额犯,相当接近但未达到该数额的行为与刚刚满足该数额的行为之间是否真的就存在可以将两者进行有无刑法违法性判断的所谓法益侵害程度之差别,这显然值得商榷。并且,在存在具体被害人的情况下,被害人对具体危害行为的承受能力显然应当被考虑进对法益危害程度的判断中,否则很难全面判断具体行为的法益侵害程度。然而如此一来法益侵害说必将面临更大的挑战。一则其据以立论的客观主义不攻自破,二则引入被害人的考量无疑是为法益判断引入了一个相当复杂且未可知的因素。在此法益侵害说的一个致命弱点就在于法益概念本身的普遍性和复杂性;另一方面,由于规范违反说立足于行为本身来说明违法性,这种说明就相对要简单得多。因为利益的复杂性使得我们或许很难知道,也很难确定行为到底造成了何种侵害结果,但是作为社会的成员,在特定时空下,却相对比较容易根据一般的社会规范对我们的行为进行对与错的判断。因而就可以认为依据刑法规范被判断为错的行为就是具有刑法违法性的行为。然而这并不是说我们可以就此放弃法益概念,事实上当一行为在刑法规范之下被判断为违法时,我们已经在不知不觉中完成了对法益的承认和保护。
其次,法益侵害说无法说明以可补偿利益遭侵害为内容的犯罪。法益侵害说将法益遭侵害认作行为违法性的实质。然而坚持法益侵害说的论者忽视了这样一个事实,那就是相当一部分利益的可补偿性。既然利益可补偿,那么与此相对的法益也就理所当然是可补偿的。也就是说甲从乙处盗得2000元,乙的财产法益遭侵害。法益侵害说的立场认为乙的财产法益遭侵害,所以甲的行为构成犯罪。可是,如果甲在盗得2000元后又将2000元还回乙处,显然乙的财产法益在“客观效果上”并没有遭侵害,那么甲的行为还是不是犯罪行为呢。按照新刑法的立场,甲在盗取乙的财物以后就构成犯罪。因此虽然甲还回了财物但依然构成犯罪,属盗窃罪既遂。可见新刑法并不如有的论者所说是采取结果无价值的立场。另外,如果情况变成甲在被判刑以后表示愿意归还盗得财物,甚至愿意超额归还,那么对甲的判决还要不要执行。即便是坚持法益侵害说的论者也必定会得出肯定答案。由此可见违法性的实质只有在解释成是对规范的违反时才能够真正有效地面对以可补偿利益遭侵害为内容的犯罪。
另外,坚持规范违反说并不会对个人自由造成损害。个人自由并不是采取何种实质违法性的学说所能左右的,一个社会整体的进步才是个体自由的决定因素。 个人自由保障,其实是法治国原则的具体内容,无论规范违反说还是法益侵害说实际上都旨在保护个体自由,所不同的只在这种保护的方式。在进行法益侵害说与规范违反说的论争之前,首先必须说明的是这两种论点都是在法治原则的背景下展开的,坚持法益侵害说的论者认为法益侵害说是以个人主义价值观为其立论基础,个人行为在没有造成法益损害时,不得作为犯罪遭刑法追究。并期望以此来保护个体自由。而规范违反说认为行为人的行为不应当逾越一般的社会规范(法规范),以此来维护社会中的一般期待,从而保障他人的行为自由。可以说法益侵害说旨在保护行为人的自由,而规范违反说则旨在保护行为相对人的自由。表面上看,规范违反说确实表现出了一种“全体主义”的态度。但这种态度的本意和实际效果都指向了一种社会安全利益与个人行为自由的衡量。在法治国原则之下,是规范违反说而非法益侵害说站在了社会安全利益与个体行为自由的平衡点上。法益侵害说为个体行为自由干脆而直白的呐喊实际上是对18世纪启蒙思想的简单承接。而这种承接在刑法中由法治国原则来完成就已经足够了。因此在现代社会中,规范违反说才是保障个人自由的最佳选择。
同时,在社会现实中,法益侵害说容易沦为一种结果主义的立场。而对于一个运转有效的社会,从结果的角度对犯罪进行补偿的意义远远小于从行为本身的角度对其展开的评价,将一个行为认定为犯罪,由此宣告这种行为是错的,从而杜绝效仿,才是在本质上作为一种评价规范的法应该做的。才能满足善良社会成员对法的最一般的期望。而且,“人有人格发展自由。这也是近代刑法归责体系中的人类图像,人因此被认为是能够理解社会共同伦理价值,并且能够依照这种群体道德认知而自行决定行止的自主个体,作为这种道德上自主的个体,人有能力认识自己行为的法律意义,人有能力决定是否遵守法律的命令与其他人来往,因此如果未能满足法规的要求违反规范而行为,便要受到制裁。在这种人类图像之下,抵触规范的不法行为,便逐渐地从重视结果不法转移到行为不法,而行为不法的激活者便是那个有道德上自主的人”
最后,关于偶然防卫,甲用枪射击乙时,刚好乙已经在外套里藏着手枪正要射击甲。在这种情况下,甲将乙射击至死。在此,甲的行为该如何定性呢?张明楷教授认为这其中涉及到的其实是行为无价值与结果无价值的争论。彻底的行为无价值论者认为正当防卫以具有防卫意图为前提,而甲没有防卫意图,相反却是故意实施杀害乙的行为,从而构成故意杀人既遂。而彻底的结果无价值论者则认为,正当防卫不以具有防卫意图为前提,甲实施的行为在客观上造成了防卫的效果,应当认定为正当防卫。 在此,我们首先分析结果无价值的立场。如果情况是这样的:甲在向乙射击的同时,乙也正向甲射击,只是由于时间上的细微差距或者射击技术的高低致使乙被甲击中身亡。那么在这种情况下,按照结果无价值的立场,甲与乙的行为同时成立正当防卫,从而都是合法行为,此时问题就出现了,既然乙的行为也是合法行为,那么甲故意杀害乙的行为显然就不能成立正当防卫,这就陷入了一个悖论。而这恰恰是结果无价值论无法解决的。在笔者看来,关于偶然防卫我们应当坚持行为无价值的观点,成立正当防卫必须以存在防卫意图为前提,其实在这里关键的问题还不是有没有防卫意图的存在,而是有没有杀人故意的存在。行为无价值的立场其实并不是要评价有没有防卫意图,而是要评价有没有杀害故意。如果情况是这样的,甲在森林里猎鸟(合法),而此时乙正以杀人的故意向丙瞄准,正准备射击。甲由于可以理解的失误(如天气、视力等因素)将乙误认为是鸟而向其开枪,从而挽救了丙的生命。此时无论甲有没有防卫意图都能够成立正当防卫,从而阻却其违法性,将其行为正当化。所以在笔者看来,上一个事例中甲的行为之所以违法,关键在于其有杀人的故意,并基于这个故意实施了杀人行为。行为无价值论者也正是在其故意实施杀人行为的意义上才将其评价为违法的。之所以强调防卫意图实际上是从另一个角度强调故意因素的存在。由此行为无价值论在偶然防卫上的观点基本是妥当的。从而也进一步说明了规范违反说的妥当性。
由此本文基本坚持规范违反说的立场。
(二) 一种立足于规范违反说的调和论
威尔采尔之所以没有舍弃法益侵害作为判断违法性的资料,大?V仁教授之所以进行行为无价值与结果无价值的调和从而提出所谓的二元论。实际上都说明单纯的规范违反说确实是有缺陷的。这种缺陷就在于一种单纯的以社会伦理规范(法规范)为基础对行为进行的判断在缺乏“侵害事实”这样的要素参加下,很难令人信服,也难以摆脱一种以伦理治罪的有违法治精神的形象。于是从方向上看,二元论的努力是正确的。一种以法益侵害为方向的基于规范违反说的调和变得理所当然。那么简单的将规范违反说与法益侵害说结合起来的调和是否恰当呢。这种尝试的典型描述来自大?V仁教授,他认为,违法性的实质是违反国家、社会的伦理规范,侵害或者威胁法益 。然而正如张明楷教授批判将行为无价值与结果无价值进行调和的二元论时所说,这种大方的调和实际上仍然是一种一元论,缺少实际意义。
在笔者看来,如果我们可以但或许并不十分恰当地将规范违反说与行为相对应,将法益侵害说与结果相对应,那么一种将规范违反与法益侵害同时包含的对实质违法性的阐释显然低估了行为与结果在本质上的差异和逻辑上的距离。而之所以会产生这种情况,全在于进行这种调和的论者低估了人类行为的复杂程度,在刑法理论的背景下,行为与结果都不可能同时作为一个判断的两个根据。
在这里二元论的调和论者所看到的人类行为过程是这样的(如图一):

行为人——行为——结果
———————————→时间轴
图一