浅析侵占罪中“拒不退还或交出”的认定

董应平　罗京

侵占罪是修订刑法增设的一种新的侵犯财产犯罪，我国刑法过去一直没有侵占罪的规定。对这一新罪名的理论研究相对较少，因而在法律适用的过程中常会遇到一些问题，本文拟就关于“拒不退还或交出的认定”作一分析，以求教于同仁。
侵占罪是指行为人将自己代为保管他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为或者行为人将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。由此可见，拒不交出或拒不退还是侵占罪的必备要件，它对正确的定罪量刑具有重要意义，因而正确界定“拒不退还或交出”非常重要。理论界对拒不退还或拒不交出有着不同理解，其中最主要有二种观点：一种观点认为不论有无权利人是否向侵占行为人提出请求，只要行为人实施了侵占行为而且事实上没有将他人财物交出或退还即可构成拒不退还或拒不交出。第二种观点认为：拒不交出或退还是行为人侵占他人财物后，经权利人向其要求交出或退还而拒绝交出或退还他人财物的行为①。这两种观点各有其合理性的一方，但不能全面地反映“拒不退还或交出”的内涵。后一种观点以权利人的要求作为拒不退还或交出的前提，会放纵部分犯罪，如行为人以非法占有为目的，侵占他人托管之物后携带该财物逃匿后，权利人难觅其踪，因而无法向行为人请求返还的。这种行为若机械按此规定则无法追究其刑事责任。第一种观点要求过严，只要求行为人客观上实施侵占行为而事实上未予退还或交出即可，无须权利人的请求，即可构成拒不退还或交出，此种理解无疑扩大了打击面，其不符合本条尽量缩小打击面的立法旨意。
下面笔者就如何认定拒不退还或交出，即对拒不退还、拒不交出须符合条件作以下分析。
一、拒不退还、拒不交出的前提条件——权利人的请求·
所谓拒不退还、拒不交出，“拒”从其字面意义来看，就是拒绝，拒绝的来源应自对方的请求，即拒绝必有请求。权利人的请求返还或交出的行为应当作为认定拒不退还、拒不交出的前提条件，即一般情况下，倘若没有权利人的请求行为即不能认定行为人“拒不退还或拒不交出”。
（一）这里享有请求权的权利人一般情况下，可以是保管物的委托人、遗忘物的遗忘者、埋藏物的埋藏者或者他们的代理人、继承人，以及特定情况下的国家有关机关，一般情况下，权利人自己即可行使请求权，但在特殊情况下权利人可由有关国家机关来行使请求权，如某甲将某物遗忘，某乙侵占后，某甲直接向公安机关报案，经过侦查，得知某乙侵占该物，公安机关直接要求某乙交出该物，只有权利人才能行使请求权，权利人以外的人行使请求权的，不产生法律上的效果。
（二）请求必须是向侵占行为人本人提出，特殊情形下可向侵占物之实际控制人提出。权利人之请求必须是向侵占行为人本人提出，向其他人提出的，侵占行为人并不知权利人之请求而未返还财物或交出财物的，不构成本罪。如：权利人不知谁是侵占人只是盲目地要求退还或交出，如刊登寻物启事，向非侵占人要求主张等，不属于本罪中的“要求”。这里所指的特殊情形下，可向侵占物之实际控制人提出请求，是指侵占人以非法占有为目的，侵占他人财物后将财产委托他人后逃匿，而权利人无法找到侵占人提出主张而向财产实际控制人提出主张，财产实际控制人在权利人提出相应的证明和请求后，仍不退还和交出财物，亦可构成本罪。
（三）视为行使请求权的情况——权利人未行使请求权的例外。
一般情况下，权利人均可自由地行使权利，但在司法实践中存在权利人明知侵占人是谁，侵占行为人以侵占财产为目的，携带财产逃匿而使权利人无法行使请求权的情形，在这种情况下为保护权利人的权利，应当视为权利人已作请求，即只要存在侵占行为人侵占财产逃匿情形的即成立拒不退还或交出，权利人无须向侵占行为人行使请求权。这种视为行使请求权必须符合以下几个条件：（1）权利人必须明确谁是侵占人。（2）权利人有请求的意思，因侵占行为人逃匿而无法行使请求权。（3）侵害人财产是以侵占财产为目的而携带财产逃匿而不是基于其他原因，如侵占行为人因外出治病或其他不可抗力的原因导致权利人无法要求主张时，则不能视为已请求。
二、拒不退还、拒不交出必须是侵占行为人作出的，这是本罪的必备要件
（一）拒不退还、拒不交出行为的主体是侵占行为人，即接受请求的对象，一般是侵占行为人，特殊情形下，侵占实际控制人亦可构成共犯。其他人即或与侵占行为人相关联的人作出拒不退还或拒不交出的意思表示均不构成本罪。
（二）拒不退还、拒不交出是能为而不为。即侵占行为人有能力作出退还或交出财物的行为，却以侵占财产为目的而未为之。倘若行为人未作出归还的行为，如客观上侵占他人财产，却因生病等原因而不能退还或交出，虽经权利人请求，亦不构成“拒不退还、拒不交出”。但若将侵占财产用于挥霍、浪费而无法归还的，亦应认定为能为而不为，因为侵占行为人对挥霍行为可以控制。
（三）拒不退还的形式，可以是明示的方法，亦可是默示的方法，可表现为多种形式：（1）权利人要求返还时侵占行为人主张不返还。（2）取得财物后逃匿而事实上不予返还。（3）以各种理由编制骗局以达到不返还或交出②。这种拒不返还或交出可以直接向权利人作出不予退还或交出，亦可表现为表面答应退还或交出，而实际上不予退还或交出，或根本不向请求人表示而不予退还或交出。这里的不要求“拒不退还”、“拒不交出”直接向权利人作出，只要求侵占行为人的客观行为具有非法占有他人财物目的即可。
三、拒不退还或拒不交出的时间界限
拒不返还或拒不交出的何时为界，这涉及罪与非罪的问题。如何界定一适当的时间界限非常重要。目前司法界存在以下三种观点：第一种以权利人请求后即遭拒绝时成立拒不退还、拒不交出；第二种以一审审理终结前作为拒不退还或拒不交出的行为成立的时间界限的主张；第三种认为应以权利人向人民法院自诉时拒不退还、拒不交出之时间界限。笔者同意后一种观点，其理由：（1）第一种观点过于严格。在现实生活中一般都是当事人在权利人向侵占行为人主张权利后，通常有权利人经多次主张才能实现。若以权利人请求即遭拒绝为其成立时间界限，则无疑扩大惩罚面，对于那些一经过要求遭拒绝后过后不久又予退还或交出他人财物的行为，没有刑事惩罚的必要性，而且一般情形下当事人也不会提起自诉，以此为时间界限，缺乏实用的根据。另外，有的权利人因侵占行为人携带财产逃匿因而无法向侵占行为人提出要求，此种情形下若仍以权利人请求即遭拒绝为其成立时间界限，显然难以成立。（2）以人民法院一审审理终结前作为拒不退还或拒不交出为时间界限，则往往导致司法资源的浪费，导致法院审判活动对象见于一个不稳定的事实，即行为人庭审中退赃行为可以左右法院的庭审，交出或退还财物就不构成犯罪，反之，就可定罪。几时交出或退还财物就几时终止庭审，难以维护法律的权威和严肃性，而且也不符合定罪量刑理论即行为人在诉讼活动中的表现只是量刑的情节，而非定罪的根据③。（3）笔者赞同第三种观点。以权利人向人民法院提起自诉后人民法院立案前为仍拒不退还、拒不交出的时间界限，此种观点能够较好地克服前述两种观点的弊端，而且操作性强。按此标准，第一，对于在自诉人向人民法院提起自诉前，侵占行为人已退还或交出的不作为犯罪处理；第二，对于自诉人向人民法院告诉后在一审终审前这一期间内主动返还或交出侵占财物的，其行为已构成侵占罪，但原告撤诉的，人民法院应当撤销案件，不作犯罪处理，对于原告未撤诉的，可以从轻处理。由此可见，此种标准相对于第一种观点而言，缩小了打击面，符合本罪立法本意，而且不以权利人的主张要求的提出与否为标准，更具可操作性。针对第二种观点而言，仅把当事人庭审的诉讼活动只作为量刑的一个情节，不作为定罪根据，符合刑法相关理论，从而有力地维护法律的权威性和严肃性。
综上所述，笔者认为侵占罪中“拒不退还或交出”应作如下表述：侵占行为人实施侵占行为后，权利人向其主张要求或侵占行为人携带财产逃匿而使权利人无法请求的，侵占行为人有能力返还或交出侵占财产的，在权利人告诉人民法院之前仍不归还的，即构成拒不退还或拒不交出。
参考书目：
①参见李世军《侵占罪浅析》，载《法学评论》1998年第6期；
②参见邓斌《侵占罪几个问题的探讨》，载《法制与社会发展》1999年第4期；
③参见黄祥责《侵占罪若干适用问题探析》，载《法学评论》2000年第4期。


——作者单位：黄山市人民检察院


广东省珠海市人民政府


关于印发珠海市福利彩票公益金使用管理办法的通知


各区人民政府，横琴新区管委会，经济功能区管委会，市府直属各单位：

《珠海市福利彩票公益金使用管理办法》已经2009年11月16日七届126次市政府常务会议审议通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。





　　　　　　　　　　　　　　　　 珠海市人民政府

　　　　　　 　　　　　　　　　　二○○九年十二月二十九日







珠海市福利彩票公益金使用管理办法



第一章 总 则

第一条 为进一步加强和规范福利彩票公益金（原社会福利基金）的使用管理，根据国务院《彩票管理条例》（国务院令第554号）、财政部民政部《社会福利基金使用管理暂行办法》（财社字〔1998〕124号）、民政部《关于社会福利基金募集、管理与使用规定》（民福发〔1999〕9号）、财政部《关于印发彩票公益金管理办法的通知》（财综〔2007〕83号）等有关规定，结合我市实际，制定本办法。

第二条 本办法所称福利彩票公益金（以下简称“福彩公益金”）是指根据国家的有关规定在珠海市发行中国福利彩票，发行销售收入中按规定比例留成或返拨我市使用，专项用于发展社会福利、公益事业的资金。

第三条 我市管理和使用福彩公益金的活动，适用本办法。

第二章 福彩公益金管理和使用

第四条 市民政局为福彩公益金筹集和使用管理的业务主管部门，市财政局为福彩公益金管理和监督的职能部门。

第五条 福彩公益金的分配和使用实行市福利彩票公益金评审委员会（以下简称“市评委会”）集体研究、审查批准的制度。

市评委会主任由市政府分管民政工作的副市长担任，副主任由市政府分管副秘书长和市民政局局长担任，成员由市民政局、市财政局、市审计局、市残联、市福利彩票发行中心等单位组成。市评委会会议由评委会主任或其委托的副主任主持。市评委会办公室设在市民政局，承办福彩公益金分配使用的具体工作及资助项目具体事宜。

第六条 每年9月底前，市评委会办公室会同市福利彩票发行中心、市民政局、市残联，研究资助项目工作重点并预测下一年度福彩公益金收支情况。市评委会办公室编制下一年度市级福彩公益金收支计划。

第七条 福彩公益金的主要来源：

（一）上级按规定比例下拨的福彩公益金；

（二）福彩公益金利息收入；

（三）“即开型”彩票弃奖收入。

第八条 市评委会办公室按年度福彩公益金收支计划编制福彩公益金年度资助项目预算，报市评委会审定，并负责组织项目实施。

第九条 福彩公益金项目使用计划和预算一经批准，不得擅自调整。因特殊原因形成的项目结余资金，经财政部门批准后可以结转下一年度继续使用。

第十条 福彩公益金的使用必须符合国家有关福彩公益金使用范围的规定，实行收支两条线管理；市财政局根据市评委会办公室编制的福彩公益金年度收支计划，按政府性基金管理办法纳入预算，专款专用，不用于平衡财政一般预算。

市福利彩票发行中心于每月20日前将广东省财政厅按比例拨给我市的福彩公益金开具《珠海市一般专用缴款书》，足额缴入市财政。

第十一条 每年在市级留用的福彩公益金中计提20％残疾人事业专项资金，专项用于我市残疾人事业，计提20％基本医疗救助金，专项用于医疗救助。

第十二条 福彩公益金的使用应遵循专款专用、量入为出、讲求绩效的原则。

第十三条 福彩公益金当年投放率一般不低于70％，结余部分结转财政专户下一年度使用。

第十四条 福彩公益金的使用必须秉承“扶老、助残、救孤、济困、赈灾”的宗旨。其使用范围如下：

（一）用于资助为老年人、残疾人、孤儿、流浪儿童、革命伤残军人等特殊群体服务的社会福利事业，帮助有特殊困难的人，支持社区服务建设、社会福利机构、社会福利企业和其他社会公益、殡葬、慈善事业的发展；

（二）对老化、陈旧社会福利设施的维修和更新改造予以适当资助；

（三）对口扶持资助老、少、边、穷和灾区的社会福利事业；

（四）城乡医疗救助资金的列支；

（五）资助灾区的灾民衣、食、住、医及倒塌房屋的恢复重建，救灾物资运输，减灾救灾宣传教育；

（六）对公众关注、有利于弘扬社会主义精神文明、能体现扶弱济困宗旨的其他社会公益事业给予适当资助，但全年资助总量应控制在本级留成福彩公益金的10％之内；

（七）国家规定的其他社会公益事业。

第十五条 福彩公益金资助建设的设施，应当按照《民政部办公厅关于变更中国福利彩票公益金等资助项目标识的通知》（民办函〔2008〕213号）的要求，在显著位置建立永久性标识。福彩公益金资助购买的设备、器材也应标明“中国福利彩票资助”字样。

第十六条 福彩公益金资助建设的社会福利、社会公益设施因故变卖转让并因此改变服务性质的，其变价收入中与原福彩公益金资助数额相等的部分应归还福彩公益金财政专户。

第十七条 属于建设类的项目，受资助单位在工程竣工三个月后，必须向市评委会办公室报送竣工验收报告和结算报告。

第十八条 福彩公益金资助建设和购置的物资、设备、器材等财产，应办理国有资产产权登记手续，并按国有资产管理有关规定进行管理。

第三章 福彩公益金申请和档案管理

第十九条 拟申请福彩公益金资助的项目，申请单位向项目所在区民政部门申请，区民政部门对申请资助项目进行初审后将有关材料全部报送市评委会办公室。

市直属单位或其他单位申请福彩公益金资助的项目，申请单位向市评委会办公室申请。

第二十条 申请单位应当向市（区）民政部门提交以下材料：

（一）申请报告；

（二）福彩公益金项目呈报表；

（三）项目的可行性研究报告（包括项目的必要性和可行性、规模和功能、社会效益预测、主要资金的落实情况及工程进度计划等）；

（四）有关主管部门的项目（活动）批准文件；

（五）基建工程需有当地发改部门的立项批文和规划部门的有关文件；

（六）需征地的项目，要有土地管理部门的批准书；

（七）当地民政部门对项目的实际考察报告；

（八）要求申报的其他材料。

第二十一条 拟申请残疾人事业专项资金资助的项目，由申请单位报市残联进行初审，市残联出具初审意见后，将有关材料全部报送市评委会办公室。

第二十二条 拟申请基本医疗救助金资助的项目，由市民政局进行初审，并将有关材料全部报送市评委会办公室。

第二十三条 各级民政部门、残联负责档案管理工作。福彩公益金资助的每一个项目都应建立档案，作为永久性资料保存。档案应按管理标准立卷。档案资料除上述申报材料及附件外，还应包括：

（一）受资助的正式批文；

（二）拨款情况记录；

（三）项目竣工后的验收报告，建筑工程的决算报告，有关审计部门的审计报告；

（四）建筑工程的外形图片；

（五）福彩公益金资助的永久性标志图片。

第四章 福彩公益金评审和资金拨付程序

第二十四条 市评委会办公室受理市、区民政部门及各有关单位申请资助项目后，对申请资助项目按规定审查，提出资助建议，并对项目进行考察，对符合福彩公益金资助范围的项目，编制资助项目预算方案并在召开市福彩公益金评审会议5个工作日前，送达市评委会所有成员。

第二十五条 市评委会对申请福彩公益金资助的项目进行审议，并形成评审意见。评审意见以“会议纪要”形式下发。

第二十六条 市评委会会议由主任或副主任主持，原则上每年召开1次项目评审会议，特殊情况可由主任或副主任提议临时召开。半数以上评委委员到会形成的评审意见即为有效。

第二十七条 特殊或紧急资助项目，且资助金额在20万元以下的，可采取以阅代议方式处理，即由主任、副主任、成员传阅审定。

第二十八条 民政部、广东省民政厅规定的福彩公益金资助项目和市政府批准的福彩公益金资助项目，优先列入评审范围。其他项目按轻重缓急情况予以安排。

第二十九条 对确定由福彩公益金资助的项目，申请单位按预算请求拨款时，需向市评委会办公室申请，市评委会办公室签署意见后，由市财政局核拨，其中：

（一）市属单位或其他单位申请的资助资金由市财政局直接拨付给申请单位；

（二）区属单位申请的资助资金由市财政局拨至申请单位所属的区财政局。

第三十条 对残疾人事业专项资金的资助项目拨款，由市财政局按市评委会会议纪要直接拨付给市残联。

第三十一条 财政部门应按时拨付福彩公益金到用款单位。资助数额50万元以上的项目，应按项目的工程进度分期拨款。项目单位按规定需到位的配套资金尚未到位时不予拨款。

第五章 监督检查

第三十二条 对受资助项目实行跟踪监督。市评委会组织有关部门对受资助项目的福彩公益金使用情况定期监督检查，对违反规定使用福彩公益金的，可缓拨、停拨福彩公益金，情形严重者可取消其受资助资格，并对已拨资金予以追回。对改变基本功能转作非社会福利和社会公益用途的，要责成有关部门严肃查处和纠正。

第三十三条 福彩公益金使用部门和单位应自觉接受财政、审计、监察等部门和社会的监督，应在每年2月底前将上一年度福彩公益金使用情况报市评委会。具体包括：

（一）项目实施情况；

（二）项目资助使用情况；

（三）项目社会效益和经济效益；

（四）市评委会要求报送的其他材料。

第三十四条 建立福彩公益金收入使用情况定期公示制度。市财政局每年1月底前将上一年度福彩公益金收支及结余详细情况报市评委会。市评委会办公室每年5月底前向社会公告上一年度福彩公益金的筹集、分配和使用详细情况。

第三十五条 对福彩公益金的收支管理和使用情况，市评委会可聘请有资质的社会中介机构进行定期审计和绩效检查。

第六章 附 则

第三十六条 本办法由市民政局、市财政局负责解释。

第三十七条 市民政局、市财政局2004年3月9日印发的《珠海市社会福利基金管理使用办法》（珠民〔2004〕28号）自本办法施行之日起废止。本办法施行前本市颁布的有关文件、规定与本办法不一致的，按本办法执行。

第三十八条 本办法自公布之日起三十日后施行。