再论物权行为无因性原则与善意取得制度
——以物权变动模式为视角
张建生
（西南政法大学，重庆 400031）
【摘 要】 在保护交易安全上，物权行为的无因性原则与善意取得制度已成为学者们争议的焦点之一。通过对“优越论”观点的冷静分析发现，这两者制度在不同的物权变动模式中有着不同的价值定位。在采取物权形式主义的物权变动模式下，物权行为的无因性原则固然可以与善意取得制度成为互补关系；但在我国采取债权形式主义的物权变动模式下，不管在形式合理性还是在实质合理性上，善意取得制度均比物权行为的无因性原则更为合理。
【关键词】 物权行为理论 无因性原则 善意取得 物权变动模式


一、问题的提出
随着物权立法的展开，物权行为理论已经成为学者们争议的一大热点问题。其中，对于物权行为的无因性原则与善意取得制度在保护交易安全上的孰优孰劣上，可谓是仁者见仁智者见智。并已诞生不少的优秀的学术专著和论文。①到目前为主，主流观点认为，物权行为的无因性原则无论在保护交易安全的机理、适用范围还是在保护第三人的条件上均比善意取得制度更为优越（以下简称“优越论”）。对此笔者持保留态度，并将试着运用法学基本理论对其进行解构，认为这两个制度在不同的物权变动模式中有着不同的价值定位。在采取物权形式主义的物权变动模式下，物权行为的无因性原则固然可以与善意取得制度成为互补关系；但在我国采取债权形式主义的物权变动模式下，这个结论是否还成立呢？这就是本文所试图解答的问题。
二、对“优越论”观点的评析
（一）在动产领域，无因性原则是否优越于善意取得制度。
“优越论”认为动产物权善意取得的实践作用逐渐消退。其理由如下：（1）依据善意认定的一般规则，第三人必须为其是否善意自负举证责任，这样就不合理地加重了第三人的负担。[1]（2）善意取得制度实行的是主观善意标准，而要想建立一个法理上完善、司法上可行的善意取得制度，就必须就第三人的“善意”建立起一个客观标准，但是用客观标准来确定主观心态非常困难，在当代信息高速发达的社会，善意的举证困难更大，司法上有根本不能解决的问题。而无因性原则将第三人对不动产登记和动产的占有的知情与否作为其“善意”的确定标准。这样，因不动产登记与动产的占有是一个客观的事实，故其所确定的善意标准是一种在外界容易识别且在司法上比较易行的客观标准。因此，无因性原则是对善意取得制度的扬弃，是在更高的层次上实现了公正。[2]
笔者认为这两种观点均值得进一步的商榷：第一，善意取得制度中的“善意”实行举证责任倒置原则，即由原权利人就第三人的“恶意”进行举证，否则法官就认定第三人为善意。因此，第三人并不需要就其善意与否自负举证责任，而是被推定为善意；第二，即使无因性原则所确立的客观善意标准是建立在不动产登记与动产的占有（交付）等物权公示公信力的基础之上，但是公信力也有绝对公信力和相对公信力之分。前者指不分第三人的善意与恶意，只要第三人根据公示的内容而与表征权利人进行交易，其利益就必然会受到法律保护。但是由于采取绝对公信力原则违备人们的公平正义观念以及打破了当事人之间合理的利益平衡。故该原则早已被各国立法所抛弃，转而采取相对公信力原则，即只有无过错的相信公示内容的善意第三人与表征权利人所为之交易，其利益方可受保护。这样就将明知或应知公示内容不真实而仍与表征权利人交易的恶意第三人排除在外，这样也就在牺牲原权利人利益和保护善意第三人之间找到了一个合理地平衡点。
至于相对公信力原则中的第三人的“恶意”的举证责任的承担与判断标准，笔者认为其与善意取得制度中的“恶意”判断标准如出一辙。它不仅也实行举证责任倒置原则，即由原权利人就第三人的善意与否进行举证，否则推定第三人为善意，而且第三人的“善意”也同样可结合以下因素进行认定：（1）第三人在交易时是否已知道转让人为无权处分；（2）转让的价格；（3）交易的场所和环境；（4）转让人在交易时是否形迹可疑；（5）转让人与受让人之间的关系。[3]由此可见，在无因性原则当中，建立在物权公示的公信力基础之上的所谓客观善意标准其实质仍然是一个主客观相结合的标准。因此，以此来否定善意取得制度的主观善意标准，这不仅是对公信力原则的一个误解，也是对善意取得制度中的善意认定标准的一个误读。
（二）不动产物权变动是否适用善意取得制度
“优越论”理论认为不动产物权变动不适用善意取得制度。其理由如下：①不动产物权登记有公信力，第三人可受登记公信力的保护；②现实生活中没有承认不动产善意取得的必要。因为交易的相对方即使受处分人的欺骗，但只要到不动产登记簿上一查便可清楚。而一旦出现处分人为非权利人时他就会中止与其交易，因此没有保护交易安全的必要。[4]
笔者认为事实上并非如此，其理由如下：（1）在动产，善意取得制度的直接理论依据为占有的公信力，而登记同样具有公信力。既然动产因占有的公信力取得其物权可为善意取得，那为何不动产同样因登记的公信力而取得物权就不能为不动产善意取得呢？！笔者认为这仅仅是说法不同而已，其实这两者之间的法理是相通的，即都是建立在物权公示的公信力基础之上，否则，其在法律上就无法自圆其说；（2）不动产善意取得制度根本就不适用于“慌称自己有权利”的情形，它仅适用登记瑕疵的情形，比如由于登记官吏的失误、物权受让人伪造出卖人的登记委托书、受让人与第三人恶意串通伪造代理授权委托书，以及登记实质关系的无效、被撤销等原因而造成登记簿不当等情形。这时，善意第三人因相信登记信息真实而与登记名义人进行交易，故该善意第三人的利益就该适用不动产善意取得制度对其进行保护；（3）根据民法原理,物权的取得有原始取得和既受取得两种方式,前者有生产、先占、添赋、善意取得、时效取得等；后者有买卖、赠予、继承等。而在这些取得方式中并没有将公信力作为物权取得方式的法定方式加以规定，因此如果否认不动产的善意取得制度将有悖于整个大陆法系物权制度的基本构造。[5]
（三）在保护交易安全的机理上，无因性原则是否比善意取得制度更为优越
“优越论”的观点认为答案是肯定地。他们认为无因性原则的法理构造在于切断债权行为与物权行为之间的效力联系，使物权变动发生的“机关”仅在于当事人之间的物权合意而不受债权行为效力的影响。这不仅是法律行为理论的精华——意思自治原则在物权领域的应有体现，而且也符合法律体系结构严谨的逻辑要求。而善意取得制度则是从当事人的法律关系之外强行切断原所有人的物上请求权，从而保护善意第三人的，它有着自身不周密的缺陷。即根据善意取得制度，第三人取得物权的法律基础是事实行为而非法律行为。而事实行为是不能撤销的。这样，如果无权处分人与第三人之间存在的法律关系存在瑕疵时，双方均没有撤销权，故最终对第三人的保护仍有缺陷。而根据无因性原则来处理，则双方可根据债法上的不当得利请求权的方式进行救济。[6]
笔者认为这个似是而非观点是不成立的。因为将第三人取得物权的法律基础定位于事实行为而非法律行为，这也仅仅是就善意取得性质进行解释的多种理论中的一种，并不具有绝对必然性。具体在当事人之间的法律构造上，在不同的物权变动模式中有着不同的选择。在实行物权形式主义的物权变动模式中，出让人与受让人之间订立的合同有效，而无权处分行为则为效力待定。如果出让人事后没有经过权利人同意或取得处分权，则无权处分行为无效。这时善意第三人只能“从当事人的法律关系之外强行切断原所有人的物上请求权，从而保护善意第三人”。但在实行债权形式主义的物权变动模式中则完全是另外一种情形，即“无权处分合同为效力待定，但不得对抗善意第三人 。” [7]即在存在善意第三人的情形下，无权处分合同乃为有效合同。另外善意取得前提就必须是善意第三人与无权处分人之间存在合法有效的交易行为，而且双方之间的交易的存在也是该制度之所以对第三人特别进行保护的一个非常重要原因。而交易的实质乃为法律行为，故第三人取得物权的法律基础在本质上仍为法律行为。因此，尽管善意取得制度建立的客观法理构造是物权公示的公信力，但其内部逻辑关系仍是建立在合法有效的法律关系之上，而并非从当事人的法律关系之外强行切断原所有人的物上请求权。
（四）在适用范围上，无因性原则与善意取得制度是否为互补关系
“优越论”观点认为，善意取得制度解决的是行为人无权处分的第三人保护问题；而物权行为的无因性原则解决的则是当原因行为无效或被撤销但第一受让人为有权处分时第三人的保护问题，因此两者是互补关系而非谁取代谁的关系。[8]
笔者认为这里存在一个循环论证的逻辑矛盾，即用自己的理论来对自身进行论证。因为在原因行为无效或者撤销时，第一受让人是否享有对标的物的所有权在不同的物权变动模式中有不同的答案。在物权形式主义的物权变动模式中，比如在德国，其前手因适用无因性原则而使其当然享有物的所有权；而在债权形式主义的物权变动模式中，比如在我国，由于其不实行无因性原则，故第一受让人对标的物并不享有所有权，其所为的处分乃无权处分，其当然适用善意取得制度。因此，在采取物权形式主义的物权变动模式的德国法中，无因性原则固然可以与善意取得制度并行不悖，共同为善意第三人的交易安全保驾护航；但我国以及与其他大多数国家的立法采取的乃是债权形式主义的物权变动模式，故善意取得制度不仅完全可以适用行为人无权处分的第三人保护问题，也同样可以适用当原因行为无效或被撤销但第一受让人为有权处分时第三人的保护问题，因此，在适用范围上，善意取得制度比无因性原则更为周延，我们不应该弃简从繁而人为的增添许多烦恼。
（五）无因性原则的相对化是否是对该原则本身完善的体现
所谓无因性原则的相对化，是指针对适用无因性原则所带来的种种弊端（如不分第三人的善意与恶意而予以一体保护等）而对该原则所进行的一种修正。其方法主要有条件关联说、法律行为一体化理论和瑕疵同一说。 “优越论”观点认为无因性原则的相对化不是因为物权行为受债权行为效力影响的结果，而是物权合意作为法律行为在物权领域的体现，受其调整的结果，是该原则在适用时进一步完善的体现。[9]
事实上无因性原则的相对化并非如此，而恰恰相反，它是从根本上对该原则进行了否定。下面顺着“优越论”观点的思路运用法律行为理论对无因性原则的适用情形进行实证考察。大多数学者认为，一项法律行为的有效应该符合主体合格、意思表示真实和内容合法等三个方面的要件。（1）主体合格。在一项交易中，债权行为与物权行为的主体为同一人，故若前者主体不合格，则后者主体通常也不合格。当然，这里可以有两个例外。一个是订立合同时行为人为未成年人，而当其为物权行为时则已成年。其实这时债权行为的主体瑕疵完全可以通过行为人的追认而得以消除；另外一个例外就是行为人在订立合同时正处于精神病状态，而其为物权行为时则已处于正常状态。在这种情形下同样可基于与未成年人情形中相同的法理而消除主体瑕疵，而且这两个例外在现实生活中也非常罕见。由此可见，就行为人的主体资格而言，无因性原则难以适用。（2）意思表示真实。债权合同在此归于无效的原因通常有欺诈、胁迫、趁人之危以及重大误解等。事实上，债权行为在此要件上的瑕疵通常必然要影响到物权行为的效力。这也是无因性原则相对化中的“同一瑕疵理论”之所以产生的理由之所在。当然，如果行为人在受欺诈、重大误解后知道了事情真相或者在受胁迫、趁人之危的状态消除后仍自愿与对方为物权行为，这时物权行为当然有效，但我们也可视为行为人放弃了撤销权，因此，其债权行为仍自始有效。这样，因债权行为和物权行为均为有效而同样没有无因性原则适用的空间。（3）内容合法。当债权行为内容违反公序良俗或者法律的强制性规定而归于无效时，以前德国主流观点认为物权合意是“无色无味的”，其不受道德和法律的约束，而事实上否认物权合意的伦理意义，这不仅缺乏现实的依据，同时也违反了法律行为理论的一般规则。因此，在法律行为的合法性问题上，物权行为与债权行为“同质”，其无因性原则也难以成立。[10]
当然，为了适应生活实践的需要，任何一种制度、原则均可以对其自身进行修正使其更为完善，但其修正的底线不应该是对其自身的根基进行否定，否则该原则也就不在成为其原则。而一旦我们将物权行为的无因性原则纳入到法律行为理论这台“显微镜”下进行实证考察时，却发现在绝大多数情况下，债权行为的无效时，其物权行为也必定无效。
另外，在我国采取债权形式主义的物权变动模式下，引进物权行为的无因性原则不管在形式合理性还是在实质合理性上均会对我国法律产生不利影响。首先看形式合理性。我国就建国以来所颁布的大大小小的法律所形成的法律体系已初具规模，但不承认无因性原则作为一种立法思路已经深深地渗透到各项法律制度的制定和运行过程。倘若现在贸然继受德国的无因性原则，必然会造成现有的法律体系的逻辑混乱。其次看实质合理性。在存在第三人已取得物权的情形下，若采用无因性原则，则原权利人只能向第一买受人主张不当得利请求权。但若采用善意取得制度，则原权利人不仅可以基于他与无权处分人之间的合同关系（如保管合同、租赁合同以及借用合同等）而行使违约损害赔偿请求权，而且还可以基于无权处分人的侵权或者不当得利而得到救济，因此其保护方法可以更为多样化。
三、小结
为达到保护交易安全这一目的，在民法体系中可以有多种制度设计，比如，取得时效制度、物权行为的无因性原则、法律行为制度以及善意取得制度等。可见物权行为的无因性原则仅仅是多种选项中的一个子选项，它并不是一个客观存在的事实问题，而是一个价值问题、解释问题乃至政策选择问题。各国常根据各自已有的法律传统及其其它实际情况而作出符合自己国情的选择，而通过对“优越论”的观点进行冷静的分析后就会发现，在采取不同的物权变动模式中物权行为的无因性原则和善意取得制度有着不同的价值定位。在采取物权形式主义的物权变动模式下，物权行为的无因性原则固然可以与善意取得制度成为互补关系，甚至在一定程度上前者确实比后者更为优越；但在我国采取债权形式主义的物权变动模式下，不管在形式合理性还是在实质合理性上，善意取得制度均比物权行为的无因性原则更为合理。

注释：
①比较有代表性的著作和论文有：孙宪忠：论物权法[M]， 北京: 法律出版社, 2001；李永军：我国民法上真的不存在物权行为吗？[J]，北京：人大复印资料，1998（9）；何宗泽：论物权行为无因性理论与善意取得制度[J]，安徽广播电视大学学报，2000（31）.
参考书目：
[1]孙宪忠.物权法[M].北京: 法律出版社, 2001.55.
[2]孙宪忠.物权法[M].北京: 法律出版社, 2001.202.
[3]王利明.物权法研究[M].北京: 中国人民大学出版社, 2002.269.
[4]孙宪忠.物权法[M].北京: 法律出版社, 2001.201.
[5]肖厚国.物权变动研究[M].北京：法律出版社, 2002.401.
[6]李永军.我国民法上真的不存在物权行为吗？[J].人大复印资料，1998.（9）.
[7]孙鹏.物权公示论——以物权变动为中心[M].北京: 法律出版社,2004.32.
[8]龙卫球.民法总论[M].北京：中国法制出版社,2001.636.
[9]孙宪忠.物权法[M].北京: 法律出版社,2001.188.
[10]尹田.物权法理论评析与思考[M].北京：中国人民大学出版社,2003.216－226.

Again on the abstraction of act of property right and the acquisition with good faith
——by analyzing the mode of the changes of property right
ZhangJian-sheng
Abstract: On the protection of the transaction of the buyer, the viewpoint which is better between the abstraction of act of property right and the acquisition with good faith is one of the focal points of scholars’ disputes. By analyzing “the viewpoint of superior”, we can find that they have different values in the different mode of the changes of property right. In the mode of the changes of property right which adopted the formulism of property right, the abstraction of act of property right can coexistence with the acquisition with good faith. But in the mode of the changes of property right which adopted the formalism of creditor’ rights, the acquisition with good faith is better than the abstraction of act of property right.
贵州省贵阳市人民政府


贵阳市人民政府令第114号


　　《贵阳市土地储备暂行规定》已经2002年12月9日市人民政府常务会议通过。现予公布，自2003年3月1日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 市长　孙国强
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二00三年一月八日

贵阳市土地储备暂行规定

　　

　 第一条　为加强政府对土地市场的宏观调控，优化配置土地资源，合理利用土地，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》及相关法律、法规，结合本市实际，制定本规定。
　　第二条　本市行政区域内的土地储备，适用本规定。
　　前款所称土地储备，是指土地储备机构对通过收回、收购、置换、征用等方式取得的土地予以储存，以供应调控各类建设用地需求，有效配置土地资源的行为。
　　第三条　市土地行政主管部门主管全市土地储备管理工作；县、(市)土地行政主管部门负责其行政辖区范围内的土地储备管理工作；市、县(市)土地行政主管部门所属的土地的储备机构负责组织实施土地储备的具体工作。
　　建设、规划、房产、财政等行政管理部门按照各自职责，做好土地储备的相关工作。
　　第四条　市、县(市)土地行政主管部门根据城市总体规划、土地利用总体规划及土地利用和城市产业结构调整实际情况，制定土地储备年度计划，按国有土地使用权出让权限，报有批准权的人民政府批准后组织实施。
　　第五条　储备土地的来源主要有：
　　(一)依法收回土地使用权的国有土地；
　　(二)为实施城市规划成片征用的集体所有土地和需要进行旧城改造的国有土地；
　　(三)因单位迁移、撤销、破产、产业结构调整或其他原因调整出的原划拨的国有土地；
　　(四)以出让方式取得土地使用权后无力继续开发且又不具备转让条件的国有土地；
　　(五)土地使用权转让价格明显低于市场价格由政府优先收购的国有土地；
　　(六)土地使用权人申请土地储备机构收购的土地；
　　(七)县级以上人民政府根据公共利益的需要指令收购的土地；
　　(八)其他需要进行储备的土地；
　　第六条　征用集体所有土地进行储备的，必须依法办理土地征用的有关手续。
　　第七条　依法征用的集体土地和依法收回的国有土地，直接交由土地储备机构进行储备。其他需要储备的土地，由土地储备机构按照本规定进行收购储备。
　　储备的土地应当依法办理土地权属变更登记手续。
　　第八条　土地储备机构根据土地储备年度计划，对拟收购的土地进行权属核查、费用测算，拟定具体的收购方案，经市、县(市)土地行政主管部门审查，报同级人民政府批准后，由土地储备机构与原土地使用人签订《国有土地使用权收购合同》。
　　土地储备机构根据合同约定的金额、期限和方式，向原土地使用人支付土地收购补偿费用，实行土地置换的，进行差价结算；原土地使用人向土地储备机构交付被收购的土地和地上建筑物及附着物。被收购的土地使用权一经交付，即纳入土地储备。
　　第九条　土地收购补偿费用一般按土地开发情况的成本计算，由土地储备机构与原土地使用权共同委托有资质的评估机构评估。旧城改造和征用集体土地进行储备的，土地收购补偿按照有关拆迁、土地征用法律、法规、规章的规定执行。
　　第十条　储备的土地在出让前，土地储备机构可以对其地上建筑物及附着物进行拆除和土地平整。
　　第十一条　土地储备资金实行专户管理，其来源有：
　　(一)财政拨付的土地储备专项资金；
　　(二)储备土地的增值资金；
　　(三)储备土地的抵押贷款资金；
　　(四)其他资金。
　　第十二条　出让储备土地使用权的出让金按照收支两条线的原则纳入财政专户管理，全额上缴财政；储备土地所需的收购、开发和储备管理等成本，由财政核拨。
　　第十三条　财政部门对土地储备的年度计划、拟收购土地的费用测算、土地储备机构为储备土地支付的各项费用进行监督检查，审计部门按每宗地进行审计。
　　第十四条　土地储备的财务管理及会计核算办法由市财政部门会同市土地行政主管部门另行制定。
　　第十五条　政府指令收购的土地，土地使用权人擅自转让土地使用权及地上建筑物、附着物的，有关部门不予办理规划、土地、建设、房屋拆迁、房屋产权等手续。
　　第十六条　土地储备工作人员玩忽职守、滥用职权、索贿受贿的，由所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第十七条　本规定由市人民政府法制机构负责解释。
　　第十八条　本规定自2003年3月1日起施行。