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外国保险机构驻华代表机构管理办法

时间:2024-06-16 06:58:15 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8702
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外国保险机构驻华代表机构管理办法

中国保险监督管理委员会


外国保险机构驻华代表机构管理办法

2006年第5号

  

  《外国保险机构驻华代表机构管理办法》已经2006年6月12日中国保险监督管理委员会主席办公会审议通过,现予公布,自2006年8月1日起施行。



                      主席 吴定富

                       二○○六年七月十二日

  



外国保险机构驻华代表机构管理办法

  

第一章 总则

  

  第一条 为了加强对外国保险机构驻华代表机构(以下简称“代表机构”)的管理,适应中国保险市场对外开放的需要,根据《中华人民共和国保险法》,制定本办法。

  第二条 本办法所称外国保险机构,是指在中国境外注册的保险公司、再保险公司、保险中介机构、保险协会及其他保险组织。

  本办法所称代表机构,是指外国保险机构在中国境内获准设立并从事联络、市场调查等非经营性活动的代表处、总代表处。

  本办法所称首席代表,是指代表处的主要负责人;本办法所称总代表,是指总代表处的主要负责人。

  第三条 代表机构必须遵守中国法律、法规和中国保险监督管理委员会(以下简称“中国保监会”)的有关规定。

  代表机构的合法权益受中国法律保护。

  第四条 中国保监会根据法律和国务院授权,对代表机构履行监管职责。

  中国保监会派出机构,在中国保监会授权范围内,代表中国保监会对本辖区的代表机构实施日常监管。

  

  

第二章 申请与设立

  

  第五条 申请设立代表处的外国保险机构(以下简称“申请者”)应当具备下列条件:

  (一)经营状况良好;

  (二)外国保险机构经营有保险业务的,应当经营保险业务20年以上,没有经营保险业务的,应当成立20年以上;

  (三)申请之日前3年内无重大违法违规记录;

  (四)中国保监会规定的其他审慎性条件。

  本条所称经营保险业务20年以上,是指外国保险机构持续经营保险业务20年以上,外国保险机构吸收合并其他机构或者与其他机构合并设立新保险机构的,不影响其经营保险业务年限的计算。

  外国保险机构子公司经营保险业务的年限,自该子公司设立时开始计算。

  外国保险集团公司经营保险业务的年限,以下列两项时间中较早的一项时间开始计算:

  (一)该集团开始经营保险业务的时间;

  (二)该集团中经营保险业务的子公司开始经营保险业务的时间。

  第六条 申请者应当提交下列材料:

  (一)正式申请表;

  (二)由董事长或者总经理签署的致中国保监会主席的申请书;

  (三)所在国家或者地区有关主管当局核发的营业执照或者合法开业证明或者注册登记证明的复印件;

  (四)机构章程,董事会成员名单、管理层人员名单或者主要合伙人名单;

  (五)申请之日前3年的年报;

  (六)所在国家或者地区有关主管当局出具的对申请者在中国境内设立代表处的意见书,或者由所在行业协会出具的推荐信,意见书或者推荐信应当陈述申请者在出具意见书或者推荐信之日前3年受处罚的记录;

  (七)代表机构设立的可行性和必要性研究报告;

  (八)由董事长或者总经理签署的首席代表授权书;

  (九)申请者就拟任首席代表在申请日前3年没有因重大违法违规行为受到所在国家或者地区处罚的声明;

  (十)拟任首席代表的简历;

  (十一)中国保监会规定提交的其他资料。

  “营业执照”、“合法开业证明”和 “注册登记证明”的复印件必须经其所在国家或者地区依法设立的公证机构公证或者经中国驻该国使、领馆认证。

  第七条 申请者应当向中国保监会提交申请材料。对拟设代表处的申请,中国保监会应当根据下列情况分别处理:

  (一)申请材料存在可以当场更正的错误的,应当允许申请人当场更正;

  (二)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在5日内一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理;

  (三)申请材料齐全、符合法定形式,或者申请人按照要求提交全部补正申请材料的,应当受理申请。

  中国保监会受理或者不予受理申请,应当出具加盖专用印章和注明日期的书面凭证。

  第八条 中国保监会根据审慎性原则对设立代表处的申请进行审查,并应当自受理申请之日起20日内,作出批准或者不予批准的决定。20日内不能作出决定的,经中国保监会主席批准,可以延长10日,并应当将延长期限的理由告知申请人。

  决定批准的,颁发批准书;决定不予批准的,应当书面说明理由。

  第九条 代表处领取批准书后,应当按有关规定办理工商登记。

  代表处应当自领取批准书之日起3个月内迁入固定的办公场所,并向中国保监会书面报告下列事项:

  (一)工商登记注册证明;

  (二)办公场所的合法使用权证明;

  (三)办公场所电话、传真、邮政通讯地址;

  (四)首席代表移动电话、电子邮箱。

  代表处自领取批准书之日起3个月内未向中国保监会提交书面报告的,视为未迁入固定办公场所,原批准书自动失效。

第三章 监督管理

  

  第十条 代表处的名称应当依次由下列内容组成:“外国保险机构所属国家或者地区名称”、“外国保险机构名称”、“所在城市名称”和“代表处”;总代表处的名称应当依次由下列内容组成:“外国保险机构所属国家或者地区名称”、“外国保险机构名称”和“驻中国总代表处”。

  第十一条 代表机构除主要负责人外,其他主要工作人员应当称 “代表”、“副代表”。

  第十二条 代表机构工作人员应当遵守中国的法律法规,品行良好,无重大违法违规记录。

  第十三条 总代表和首席代表应当具备履行职责所需的学历、从业经历和工作能力。

  总代表应当具备8年以上工作经历、大学专科以上学历;首席代表应当具备5年以上工作经历、大学专科以上学历。

  总代表和首席代表不具备大学专科以上学历的,应当具备10年以上保险从业经历。

  第十四条 每个代表机构的外籍工作人员最多不得超过3人。

  第十五条 代表机构及其工作人员不得以任何方式从事或者参与经营性活动。

  第十六条 代表机构应当有独立、固定的办公场所和专职的工作人员。

  第十七条 总代表或首席代表不得在2个以上代表机构中任职;也不得在中国境内任何经营性机构中任职。

  第十八条 总代表或首席代表应当常驻代表机构主持日常工作,并且常驻时间每年累计不得少于240日。

  总代表或者首席代表离开代表机构的时间每次不得连续超过30日;离开代表机构连续超过14日的,应当指定专人代行其职,并向当地中国保监会派出机构书面报告。

  第十九条 代表机构应当在每年2月底前向当地中国保监会派出机构报送上一年度的工作报告一式两份,由中国保监会派出机构转报中国保监会。

  工作报告应当按中国保监会规定的格式填写。

  第二十条 代表机构每年在其代表的外国保险机构会计年度结束后的6个月内,应当分别向中国保监会和当地中国保监会派出机构报送其所代表的外国保险机构上一年度的年报。

  第二十一条 代表机构代表的外国保险机构有下列情形之一的,代表机构应当自事件发生之日起10日内,向中国保监会提交书面报告,同时抄报当地中国保监会派出机构:

  (一)公司章程、注册资本或者注册地址变更;

  (二)分立、合并或者主要负责人变动;

  (三)经营严重亏损;

  (四)因违法、违规行为受到处罚;

  (五)外国保险机构所在国家或者地区的有关主管当局对其实施重大监管措施;

  (六)对经营有重大影响的其他事项。

  第二十二条 代表机构更换总代表或者首席代表的,应当向中国保监会申请,并提交下列材料:

  (一)由其代表的外国保险机构董事长或者总经理签署的致中国保监会主席的申请书;

  (二)由其代表的外国保险机构董事长或者总经理签署的拟任总代表或者首席代表的授权书;

  (三)拟任总代表或者首席代表的身份证明、学历证明和简历;

  (四)中国保监会规定的其他材料。

  第二十三条 代表机构变更名称,应当向中国保监会申请,并提交下列材料:

  (一)名称变更申请表;

  (二)由其所代表的外国保险机构董事长或者总经理签署的致中国保监会主席的申请书;

  (三)中国保监会规定的其他材料。

  第二十四条 在中国境内已设立2个以上代表处的外国保险机构,可以指定其中一个代表处为总代表处,但应当按照本办法第二十三条的规定,向中国保监会申请将代表处名称变更为总代表处。

  代表处经批准变更为总代表处的,总代表处应当自中国保监会批准变更之日起1个月内依法办理代表处的工商变更登记。

  第二十五条 代表机构变更总代表、首席代表或者变更名称,按照本办法规定向中国保监会提出申请的,中国保监会应当自受理申请之日起20日内,作出批准或者不予批准的决定。

  决定批准的,颁发批准书;决定不予批准的,应当作出书面决定并说明理由。

  第二十六条 代表机构只能在所在城市的行政辖区内变更办公场所,并应当自变更之日起5日内向中国保监会和当地中国保监会派出机构书面报告下列事项:

  (一)新办公场所合法使用权证明;

  (二)新办公场所电话、传真、邮政通讯地址。

  本条所称变更办公场所包括原有办公场所的搬迁、扩大、缩小或者新增办公场所等情形。

  第二十七条 代表机构撤销的,应当自撤销之日起20日内,向中国保监会书面报告下列事项:

  (一)撤销代表机构的情况说明;

  (二)外国保险机构撤销代表机构文件的复印件。

  第二十八条 代表机构更换或者增减代表、副代表、外籍工作人员,应当自更换或者增减人员之日起5日内向当地中国保监会派出机构报告,并提交被任命人员的身份证明、学历证明和简历。

  第二十九条 外国保险机构的代表处撤销后,总代表处是其惟一驻华代表机构的,总代表处应当按照本办法第二十三条的规定,向中国保监会申请将总代表处名称变更为代表处。

  总代表处经批准变更为代表处的,代表处应当自中国保监会批准变更之日起1个月内依法办理工商变更登记。

  第三十条 代表处撤销后,其代表的外国保险机构设有总代表处的,由总代表处负责未了事宜;没有设立总代表处的,由其代表的外国保险机构的其他代表处负责未了事宜;其代表的外国保险机构的所有代表机构均已撤销的,由其代表的外国保险机构负责未了事宜。

  第三十一条 中国保监会或者当地中国保监会派出机构根据监管需要,可以对代表机构的总代表或者首席代表进行监管谈话,提示风险,并要求其就有关问题作出说明。

  第三十二条 中国保监会及其派出机构依法对代表机构进行日常和年度检查。

  日常和年度检查的内容包括:

  (一)代表机构变更事项的手续是否完备;

  (二)各项申报材料的内容与实际情况是否相符;

  (三)代表机构工作人员的任用或者变更手续是否完备;

  (四)代表机构是否从事经营性活动;

  (五)中国保监会及其派出机构认为需要检查的其他事项。

  

第四章 法律责任

  

  第三十三条 违反本办法,未经批准擅自设立代表机构的,中国保监会依法予以取缔。

  第三十四条 违反本办法规定从事保险经营活动的,由中国保监会按照有关法律、法规的规定予以处罚。

  第三十五条 未按照本办法规定提交有关报告或者材料的,由中国保监会或者当地中国保监会派出机构责令限期改正,予以警告,情节严重的,处以1000元罚款。

  第三十六条 对代表机构违反本办法从事保险经营活动的行为负有直接责任的代表机构工作人员,由中国保监会予以警告,情节严重的,处以5000元以下罚款;对违反本办法的其他非经营行为负有直接责任的代表机构工作人员,由中国保监会予以警告,情节严重的,处以1000元以下罚款。

  第三十七条 代表机构提供虚假信息或者隐瞒重要事实的,予以警告。

  第三十八条 违反本办法其他规定的,责令改正;逾期未改正的,予以警告。

  第三十九条 当地中国保监会派出机构应当及时将对代表机构处罚的情况向中国保监会报告。

  代表机构受到中国保监会或者当地中国保监会派出机构3次以上行政处罚,或者从事、参与经营性活动违法所得数额巨大,危害严重的,中国保监会可以将其受处罚的情况作为其所代表的外国保险机构申请在中国设立外资保险公司的审慎性条件予以考虑。

  

第五章 附则

  

  第四十条 香港、澳门和台湾地区的保险机构在内地设立的代表机构,比照适用本办法。

  第四十一条 经中国保监会批准设立的外国保险机构驻华办事处,比照适用本办法。

  第四十二条 外国保险机构设立代表处的正式申请表和代表机构名称变更申请表由中国保监会提供。

  第四十三条 本办法所称“以上”、“以下”、“以内”,包括本数。

  第四十四条 本办法规定提交的材料应当使用中文。外国保险机构所在国家或者地区提供的材料为外文的,应当附中文译本;中文译本与外文有歧义的,以中文译本为准。

  第四十五条 本办法有关批准、报告期间的规定是指工作日,不含节假日。

  第四十六条 本办法由中国保监会负责解释。

  第四十七条 本办法自2006年8月1日起施行。中国保监会2004年1月15日发布的《外国保险机构驻华代表机构管理办法》同时废止。



未 成 年 人 之 死 的 法 律 思 考

广东法强律师事务所:丘国中


这是一起在司法实践中经常发生而又令笔者始终不能析疑的普通民事案件。鉴于本案具有一定的普遍意义,特成文如下,与同行商榷。
一 、案 情 简 介
原告之一的王某于某天早晨9时左右带5岁的儿子去村医疗站接种疫苗。因医疗站等着接种疫苗的人很多,王某即将儿子放在医疗站门口,自行进了医疗让先去交费。交完费后出来找不到儿子,即四处寻找,后在医疗站的西墙边(被告刘某在此处利用农闲用手工制作水泥窗框出售,并将已做好的水泥窗框斜靠在该墙堆放,该空地为被告享有使用权的土地)发现儿子被窗框砸住,即一边呼救,一边用手将窗框扶起,同时另一只手将儿子拖出后冲回医疗站求救。在医疗站门口由两位医生进行了检查并注射了强心针。此后不久死亡。现场的人将死者尸体抬回原告家里。原告在当天下午在没有报警的情况下自行将尸体收殓下葬。此后两月有余,原告在他人的指点下向法院提出诉讼,要求法院判令被告赔偿原告(死者父母)死亡赔偿金35260.45元,丧葬费4千元;精神损失费1万元,共计49260.45元。法庭审理后认为原告因监护不力应承担主要责任,被告因没有设置警示标志而有过错应承担次要责任,并据此判决被告承担死亡赔偿金,丧葬费7852.09元及精神损失费1千元。原被告服从判决,均未上诉。
二、 法 律 思 考
笔者在接受被告的委托后,已预知到上述判决,实际上这样的处理方式在本市处理相同或类似案件中已成为通例。这样的判决在表面上似乎是非常公正的,而笔者却认为本案中包含着许多更深刻的法律问题值得思考。
(一)、关 于 侵 权 的 认 定
这是一起人身损害赔偿案件,在法律上应属于侵权之诉。根据我国《民法通则》的规定,侵权行为包括一般侵权行为和特殊侵权行为。一般侵权行为和特殊侵权行为的归责原则大不相同。一般侵权行为适用“过错责任原则”,而特殊侵权行为适用“无过错责任原则”或“推定过错责任原则”。因本案中所涉及的侵权行为不属于我国《民法通则》规定的九种特殊侵权行为中的任何一种,因此本案属于一般侵权案件。众所周知,一般侵权行为包括四个必不可缺的构成要件:即损害行为,损害结果,行为与结果之间的直接因果关系及当事人的主观过错。那么,本案中的被告是否实施了损害行为呢?笔者认为没有。损害行为,在法律上不外乎表现为两种形式。即作为和不作为。所谓作为,是指行为人用积极的行动去实施侵害他人人身、财产的行为。本案中被告在事发时并不在现场,因此根本谈不上对受害人实施任何的积极行为。换句话来说,本案的被告不可能构成作为的侵权。那么,被告是否构成了不作为的侵权呢?所谓不作为,系指行为人消极地不去实施自己所应当实施的行为。“应当实施的行为”在法律上即是“义务”。也就是说,只有当行为人负有某种义务而不履行该特定义务并造成损害后果,才构成不作为侵权。可见,判断行为人是否负有“特定义务”是认定不作为侵权的关键所在。从义务的产生方式来看,产生义务的方式不外乎以下三种情形:一是法定义务,即法律明文规定的义务或因行为人的法定职责而产生的义务。如监护人负有保护被监护人的人身财产安全的义务;医生的救死扶伤的义务等。该种义务的产生必须于现行的法律的直接规定为前提。二是约定义务,即双方当事人通过合同的形式建立起来的特定义务,也即是民法中的“合同之债”。如保管人因保管合同而产生的保管义务,承运人因运输合同而产生的将托运人的财产或人身安全送达目的地的义务等。该种义务的产生以双方之间的有效合同为前提。三是先行为义务,即行为人在先的某种针对特定相对人的积极行为导致相对人处于某种实质上的危险状态时产生的解除该危险状态的义务。如A将不熟水性的B带到深水中游泳而致危险进负有积极援救的义务。本案中,法庭认定被告承担次要责任的理由是被告没有在堆放窗框的地方设置警示标志。言外之意即被告负有设置警示标志的义务。那么,该义务是什么义务呢。如果说它是“法定义务”,本人遍查建国以来的我国立法及有关的司法解释,也没有发现相关的规定,而如前所述,法定义务必须以现行生效法律的存在为前提。因原告与被告之间从未订立任何形式的托管合同,故该义务更不可能是“约定义务”。那么,该义务能否构成“先行为义务”呢?笔者认为也不构成。首先,被告的在先实施的行为是堆放窗框,这一行为不是直接针对死者实施的,而是被告谋生的手段。其次,被告堆放窗框的行为本身也不具有实质性的危险,导致死者处于危险状态的是死者自己的行为(攀援窗框)。第三,从“警示标志义务”产生的一般法理学角度而言,只有行为人提供某种具有危险性的作业时才会产生设置“警示标志的义务”。如行为人进行带电作业、机械化作业等。而本案被告是在农闲时用手工制作水泥窗框,其行为本身并没有任何的危险可言。第四,该空地是被告方的私人地方,未经许可而擅入本身就是非法。综上,笔者认为,被告的行为并非侵权,依法不应民事赔偿承担责任。
(二) 、关 于 监 护 制 度
本案中两原告监护不力的情形一目了然,因此法庭以两原告监护不力为由判决原告方承担主要责任并无不当。笔者注意到,几乎所有同类型的案件无一例外的都以监护人监护不力为由判令监护人承担责任,只是承担责任的轻重不同而已。也就是说只要是未成年人因意外受到伤害,监护人就难逃其责。这样的做法是否合法、合理的问题,也即在法律上如何认定监护不力及如何完善我国的民事监护制度问题便是笔者在本案中思考的第二个问题。众所周知,无民事行为能为人和限制民事行为能力人的父母是其第一顺序的监护人,依法享有监护权,同时必须履行法定的监护职责。根据《最高人民法院关于贯彻招待〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第10条的规定,监护人的职责包括:保护被监护人的身体健康;照顾被监护人的生活;管理被监护人的财产;代理被监护人进行民事活动;对被监护人进行管理和教育;在被监护人合法权益受到侵害或与人发生争议时,代理其进行诉讼。可见,监护人的职责是广泛而明确的。但是,如何认定监护人是否履行了监护职责,在法律上却是一片空白,也导致在司法实践中监护人的责任被不适当的扩大。而这一方面才是监护制度的关键所在。监护制度是针对无民事行为能力人或限制民事行为能力人,为了保护其人身或财产安全而产生的一种法律制度。但是无民事行为能力人或限制民事行为能力人本身也是一个活生生的具有法律人格的社会个体,他们也有权利参与各种社会活动(法律只是禁止或限制其从事民事法律行为),也要进行学习和锻炼。这就意味着他们不可能任何时候均在监护人的管理和控制之下。另一方面,监护人也要参与各项活动,在客观上也不可能时刻地实施对被监护人的直接监管。而如前所述,在司法实践中,只要是未成年人发生意外伤害,几乎无一例外地会认定监护人监护不力。这种现象对监护人而言是非常的不公平的。因为被监护人因实际需要而脱离监护人监管或监护人有充分的理由须暂时不能直接履行监护职责时,监护人客观上已不可能对被监护人直接实施监管,再认定监护人监护不力显然是不合理的。因此,笔者认为,有必要对我国的监护法律制度进行完善。这除了进一步明确监护人的职责之外,还必须制定监护不力的认定制度、监护人监护职责的临时转移制度以及监护人不履行监护职责的法律责任等。监护责任的监时转移制度在司法实践中已有所体现。如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第160条的规定:“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人和限制民事行为能力人或在精神病院治疗的精神病人,受至伤害或给他人造成损害时,单位有过错的,可以责令这些单位适当给预赔偿”,实质上就是监护责任的临时转移的一个具体体现。但该规定仅是司法解释,不仅效力层次低,而且适用范围特定,因此应立法完善。关于监护人不履行监护职责的法律责任虽有规定,但多是有关被监护人因被监护人造成他人损害时由监护人承担民事赔偿责任的规定。对于监护人本身不履行监护职责而对被监护人的法律责任问题则基本上是空白。而且根据我国法律,被监护人在自己权益受到侵害时应由监护人代为行使诉权。因此,一旦出现监护人侵害被监护人利益的情形,被监护人在法律上便连最基本的诉权也无法行使。这些情形显然违背了立法者设立监护法律制度的初衷。所以,在法律上有必要明确规定监护人监护不力造成被监护人损害的法律责任,而且应设立类似公诉机关的机构,以法律授权的方式确定其在发现监护人监护不力时能代表被监护人依照法律程序对监护人追究法律责任。至于如何认定监护人监护不力的问题,笔者认为,目前可以考虑以《未成年人保护法》中有关父母对未成年人的责任的规定为基础,来把握监护人是否监护不力的认定。这有利于在法律上公平监护人和侵害人的责任。
(三)、 关 于 证 据 制 度
在本案中,由于原告方法律意识不强,在其儿子被砸死后认为只能是自认倒霉,因此在发生意外后没有采取任何固定证据的措施。此后几个月后才在他人的指点下向法院要求追究被告的法律责任,从而使自己在庭审中举证造成极在的不便。笔者通过调查,也确信该死者是被窗框砸伤的,但作为被告方代理律师,笔者却以现该案在证据上存在许多缺陷。首先,原告方应当证明死者是被被告方的窗框砸伤这一事实。但原告方除了提供自己的陈述外,只提供了另外一人的证词,并且该两个证据之间有明显的冲突。之所以造成这种局面,盖因现场目击证人均不肯作证。其次,退一步而言,即使原告能证实受害人被砸的事实,但原告方也没有证据证明被砸与死亡之间的因果关系。如前所述,本案中原告发现儿子被砸后,即跑过去一手将窗框扶起一手将儿子抱回医疗站求救。那么,在这个过程中,导致死亡的原因起码存在三种可能:一是死亡确实是因被砸所致;二是医生在救治过程中不适当用药致死;三是死者因自身疾病或其它原因导致的死亡。法庭在没有权威的鉴定为依据的情况下简单地推断为机械性室息死亡,缺少有力的证据支持。因为法庭认定死者是机械性窒息死亡的事实与已查明的事实之间经不起科学的推理。根据现场参与抢救的两位医生和现场围观的群众的证实,死者当时全身软绵绵的,脸色苍白,全身没有任何的外伤或擦痕及出血点。笔者就此走访了本市的在关医学专家,并查阅了有关医学文献,了解到机械性窒息死亡的外表征象一般表现为:“颜面青紫肿胀,皮肤和结合膜下有出血点,尸斑出现早,呈暗红色”。而本案中尸体上均无上述现象,可见认定窒息死亡与常理不符,难于成立。当然,笔者对有关证据进行分析,目的不在于论证本案的对与错,而在于结合本案所反映的现象对我国现行法定证据制度提一些疏浅的看法。本案中,无论是审判法官,还是笔者,都相信小孩被被告窗框所砸是事实。因为目击小孩被砸的有许多人,问题在于他们都拒绝作证或推说不知情。在发生这种情形时,法律却不能有所作为。因为我国法律只原则性地规定证人有作证的义务。但却没有规定拒绝作证的法律责任。虽然规定了作假证的法律责任,但这一法律责任太轻,导致作假证的成本太低而使一些人在法庭上随意作假证(根据我国法律只有在刑事诉讼中作假证才构成犯罪,而在民事诉讼中作假证最多也只是司法拘留,而在司法实践中因在民事诉讼中因作假证而被惩罚的便更少)。这就便公民的作证义务形同虚设。此外,在越来越强调当事人举证责任的今天,当事人和律师的取证的权利却受到了来自方方面面的限制,难于行使。因此笔者认为,应在法律上放宽对当事人和律师取证的限制。

作者简介:丘国中,男,1974年生,广东嘉应学院财经系教师,广东法强律师事务所律师。
地址:广东省,梅州市,广东嘉应学院财经系,邮码:514031,E-mail:gzqiu@mail.china.com
电话:013902780663

河北省私营企业条例(1997年修正)

河北省人大常委会


河北省私营企业条例(修正)
河北省人大常委会


(1994年11月2日河北省第八届人民代表大会常务委员会第十次会议通过 根据1997年6月29日河北省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议《关于修改〈河北省私营企业条例〉的决定》修正)

第一章 总 则
第一条 为引导和促进私营经济健康发展,维护私营企业的合法权益,依法实施监督管理,根据宪法和有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称的私营企业,是指企业资产由私人投资形成、属于私人所有,注册资本达到本省规定的最低限额,雇用劳动力进行生产、经营活动,依法登记注册的营利性经营组织。
私营企业雇工人数和注册资本的最低限额,由省人民政府根据不同行业作具体规定。
第三条 本条例适用于在本省行政区域内从事生产、经营活动的私营企业。
第四条 各级人民政府及有关部门应鼓励私营经济的发展,并纳入当地国民经济和社会发展规划,为私营企业参与公平竞争创造良好的环境和条件。按照国家产业政策,优先发展生产型、科技型、外向型私营企业,鼓励私营企业开展对外贸易,参与国际市场竞争。
第五条 私营企业的合法权益受法律、法规的保护,任何单位和个人不得侵犯,不得干涉私营企业的合法生产、经营活动,不得非法改变私营企业的经济性质。
第六条 私营企业的职工有权依法组织和参加工会。私营企业工会有权代表职工与企业签订集体合同,依法独立自主地开展工作,维护职工的合法权益。
第七条 私营企业有权依法组织和参加私营企业协会。

第二章 组织形式
第八条 私营企业可以按下列形式组建:
(一)独资企业;
(二)合伙企业;
(三)有限责任公司。
第九条 独资企业是指一人出资经营,其出资者对企业债务承担无限责任的经济组织。
第十条 合伙企业是指二人以上按照协议出资,共同经营、共负盈亏的经济组织。
开办合伙企业应当有书面合伙协议书。合伙协议书应当载明合伙人的姓名和住所、出资形式、出资数额、利润分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止、清算等事项。
合伙人对企业债务承担连带无限责任。
第十一条 有限责任公司是指股东以其出资额为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司债务承担责任的具有法人资格的企业。
设立有限责任公司应当符合《中华人民共和国公司法》和有关法律、法规的规定。
第十二条 私营企业可以组建集团有限责任公司。集团有限责任公司应当由三个以上具有法人资格的企业组成,其注册资本不得低于本省规定的最低限额,并依法取得法人资格。
集团有限责任公司成员企业,以其全部资产投入集团有限责任公司,并以投入的资本额为限对公司承担责任,集团有限责任公司以其全部资产对公司债务承担责任。

第三章 企业的设立、变更和终止
第十三条 凡年满十八岁以上的下列人员可以申请开办私营企业:
(一)农村村民;
(二)城镇待业、失业人员;
(三)关停企业的职工以及国家机关、企业事业单位和社会团体分离出来的人员;
(四)离休、退休、退职、退伍和辞职的人员;
(五)法律、法规、规章和国家政策允许的其他人员。
第十四条 申请开办私营企业应当具备下列条件:
(一)有符合规定的企业名称;
(二)投资者符合规定人数;
(三)有与生产、经营和服务规模相适应的资金及从业人员;
(四)有固定的生产、经营场所和必要的设施;
(五)符合法律、法规、规章和国家政策规定的生产、经营范围及其他条件。
第十五条 申请开办私营企业,必须持居民身份证及有关证件,到生产、经营所在地县级以上工商行政管理部门申请办理登记注册,经核准登记、领取营业执照后,方可从事生产、经营活动。
法律、法规、规章规定开办私营企业应当报经有关部门审批的,在申请办理登记注册时,应当提交有关部门的批准文件。
第十六条 工商行政管理部门在接到开业登记申请十五日内,对符合条件的进行登记注册,发给营业执照或者企业法人营业执照,对不符合条件的不予登记注册,并向申请人说明理由。
开办私营企业需经有关部门审批的,有关部门应当在接到申请之日起十五日内予以办理,批准的发给批准文件;不予批准的,通知申请人并说明理由。
第十七条 私营企业的营业执照,由省工商行政管理部门统一制发,其他单位未经省工商行政管理部门批准,不得擅自印制。
私营企业的营业执照不得出租、买卖、涂改、伪造、转借。
第十八条 私营企业可以从事下列行业的生产、经营:
(一)工业;
(二)手工业;
(三)建筑业;
(四)交通运输业;
(五)商业、饮食业和服务业;
(六)修理业;
(七)科技和信息的开发、咨询服务业;
(八)旅游业;
(九)养殖业、捕捞业、花卉和药材等种植业;
(十)文化和体育娱乐业;
(十一)法律、法规、规章和国家政策允许的其他行业。
第十九条 私营企业必须在工商行政管理部门核准登记注册的生产、经营范围内从事生产、经营活动。
第二十条 私营企业应当在领取营业执照之日起三十日内,凭营业执照到生产、经营所在地税务部门申报办理税务登记。
第二十一条 具有法人资格的私营企业开业后,不得随意减少注册资本。确需减少的,必须按《中华人民共和国公司法》第一百八十六条规定执行,并向工商行政管理部门申请办理变更登记。
具有法人资格的私营企业开业后,要求增大注册资本的,应当向工商行政管理部门提供新增注册资本的合法验资证明,并办理变更登记。
第二十二条 私营企业分立、合并、转让,以及改变企业负责人和生产、经营范围、场所、方式或者增减分支机构的,必须向生产、经营所在地工商行政管理部门申请办理变更登记、注销登记或者重新登记。
法律、法规规定需要到有关部门办理变更登记、注销登记或者重新登记的,应当到有关部门申请办理。
第二十三条 私营企业因歇业或者正常原因终止生产、经营活动,必须在终止生产、经营三十日内,向原登记的工商行政管理部门申请办理注销登记。
私营企业因从事违法生产、经营活动被依法撤销的,必须在收到撤销决定之日起三十日内,向原登记的工商行政管理部门办理注销登记。
私营企业破产的,必须在人民法院宣告该企业破产之日起三十日内,向原登记的工商行政管理部门申请办理注销登记。
第二十四条 私营企业经核准办理开业登记、变更登记或者注销登记后,由工商行政管理部门进行企业登记公告。
第二十五条 国家机关、企业、事业单位不得出具证明或者采取其他手段,使私营企业登记注册为国有、集体企业。
第二十六条 私营企业必须在生产、经营所在地工商行政管理部门规定的期限内办理营业执照年度检验手续。

第四章 权利和义务
第二十七条 私营企业的投资者对其财产依法享有所有权,其财产可以继承和转让。
第二十八条 合伙企业的合伙人有权依法转让其投资。
合伙人向合伙人以外的人员转让其投资时,必须经全体合伙人过半数同意。不同意转让的合伙人应当购买该投资,不购买的视为同意转让。
第二十九条 私营企业在生产、经营活动中享有下列权利:
(一)对核准登记的字号和名称在规定的范围内享有专用权;
(二)在核准登记的范围内依法自主经营;
(三)依法申请并取得专利权和注册商标专用权;
(四)自主决定本企业的机构设置;
(五)依法雇用、辞退职工;
(六)依法决定职工工资分配方式和工资水平;
(七)依法自主决定税后利润分配;
(八)依法订立、履行、变更或者解除经济合同;
(九)在国家规定的范围内决定本企业产品价格和服务收费标准;
(十)凭营业执照在银行或者其他金融机构开立帐户、申请贷款;
(十一)凭营业执照依法刻制印章;
(十二)申报国家科研课题、开发项目;
(十三)参加国家专业技术职称评定;
(十四)参加产品鉴定和质量认证;
(十五)依法进行广告宣传;
(十六)依法提出企业变更、歇业、停产、破产申请;
(十七)法律、法规赋予的其他权利。
第三十条 私营企业依照国家和本省有关规定,可以与不同的地区、行业的经济组织、个人进行联合经营。
私营企业可以承包、租赁或者购买中小型国有、集体企业。
第三十一条 私营企业依照国家和本省有关规定,可以与外国和香港、澳门、台湾地区的公司、企业及其他经济组织或者个人,开办合资经营企业、合作经营企业,开展来料加工、来件装配、来样加工和补偿贸易业务,也可以到国外和香港、澳门、台湾地区经商办企业。
第三十二条 私营企业有权拒绝除法律、法规和省人民政府规定的收费、罚款项目以外的其他收费、罚款、各种摊派以及超过标准的收费。
向私营企业收取费用,必须出示物价部门核发的收费许可证,并使用省财政部门统一制发的收费票据或者监制的专用票据。
第三十三条 私营企业合法使用的生产、经营场所,任何单位和个人不得侵占;因建设需要拆迁的,建设单位应按国家有关规定给予合理安置;造成损失的,按规定给予补偿。
第三十四条 私营企业对侵犯其合法权益的行为,有权向国家有关机关检举、控告或者起诉。
第三十五条 私营企业应当履行下列义务:
(一)遵守国家法律、法规和规章的规定;
(二)按照核准登记的经营范围从事生产、经营活动;
(三)遵守职业道德;
(四)履行经济合同;
(五)依法建立健全财务制度;
(六)依法纳税;
(七)按法律、法规和省人民政府的规定交纳工商行政管理费等费用;
(八)严格执行国家有关统计法律、法规的规定;
(九)生产、经营的商品,应当如实标明厂名、地址,标明认证等质量标志;
(十)明码标价,收费公开,挂照经营;
(十一)保障职工的合法权益,为本企业工会提供必要的办公及活动条件;
(十二)保护自然资源和生态环境;
(十三)接受行政执法部门的监督管理和社会公众的监督。
第三十六条 私营企业不得从事下列活动:
(一)登记中隐瞒实情,提供虚假证明、虚报注册资本;
(二)生产或者销售假冒劣质商品;
(三)违反国家有关价格和收费的规定;
(四)投机诈骗、走私贩私;
(五)印制、播放、销售、出租反动、诲淫诲盗、封建迷信及其他有害内容的书刊、画片和音像制品;
(六)利用色情、赌博等非法手段招徕顾客;
(七)采取行贿等不正当手段从事经营活动;
(八)偷税、逃税、骗税、抗税或者欠税;
(九)以全民所有制或者集体所有制名义登记注册,从事生产、经营活动;
(十)抽逃资本、转移财产逃避债务;
(十一)法律、法规禁止的其他活动。

第五章 劳动管理
第三十七条 私营企业雇用职工,应当依照《中华人民共和国劳动法》的规定与劳动者签订劳动合同,明确双方的权利和义务。劳动合同除应具备《中华人民共和国劳动法》规定的必备条款外,还可以规定试用期,但最长不得超过六个月;可以规定职工对企业商业秘密的保密期限。
第三十八条 私营企业在作出开除、除名职工的决定时,应当事先将理由通知本企业工会,如果决定违反法律、法规和有关合同,该企业工会有权要求重新研究处理。
第三十九条 私营企业职工的合法权益受法律、法规的保护。
私营企业应当按照《中华人民共和国劳动法》和劳动合同的规定,以货币形式按月足额支付劳动者本人工资,不得克扣或者拖欠,不得低于省人民政府规定的最低工资标准。
私营企业应依法保障劳动者享受国家规定的劳动报酬、工时制、休息休假日、福利、劳动保护、劳动保险等待遇。
第四十条 私营企业应当对劳动者进行职业教育和岗位培训,改善劳动条件,加强劳动保护,做到安全生产。
对从事影响人身健康或者安全的行业和工种的,必须按照国家和本省有关劳动保护的规定,为劳动者提供劳动保护用品和劳动保护设施。
第四十一条 私营企业不得雇用童工,并严格执行《中华人民共和国劳动法》关于对女职工和未成年工实行特殊劳动保护的规定。
私营企业不得以暴力威胁或者非法限制人身自由等违法手段强迫劳动或者延长劳动时间,严禁虐待、侮辱、殴打或者非法拘禁职工。不得引诱、教唆、胁迫职工从事违法活动。
第四十二条 私营企业与劳动者发生的劳动争议,可以协商解决。协商不成的,应依法向当地劳动争议仲裁委员会申请调解、仲裁;不服仲裁的,可向人民法院提起诉讼。

第六章 财会管理
第四十三条 私营企业应当按照《中华人民共和国会计法》的规定,建立健全财务会计制度,配备会计人员,建立会计帐簿,编报财务报表,进行会计核算。
第四十四条 私营企业的会计凭证、会计帐簿、会计报表和其他会计资料,必须符合国家统一的会计制度的规定,不得伪造、变造会计凭证、会计帐簿,不得报送虚假的会计报表。
用电子计算机进行会计核算的,对使用的软件及其生成的会计凭证、会计帐簿、会计报表和其他会计资料的要求,应当符合财政部门的规定。
第四十五条 私营企业应当按照国家统一的会计制度的规定设置会计科目和会计帐簿,建立财产清查制度,保证帐簿记录与实物、款项相符。
私营企业应当建立会计档案并按国家规定进行保管。
第四十六条 私营企业应当按照国家统一的会计制度的规定,根据帐簿记录及有关资料编制会计报表,报送当地财政部门和有关部门。
第四十七条 私营企业在办理注销登记前,应当进行财产清算,依法缴纳税款和偿还债务。

第七章 监督管理
第四十八条 各级工商行政管理部门按照法律、法规和规章的规定,对本行政区域内从事生产、经营活动的私营企业实施管理。
第四十九条 各级人民政府有关部门在各自的职权范围内依法对私营企业的生产、经营活动进行指导、服务和监督管理。
第五十条 各级人民政府有关部门及其工作人员应当按照规定的程序、条件、标准,秉公办事,不得刁难,不得以权谋私;执行职务时,应佩戴标志,出示证件。
第五十一条 各级人民政府有关部门、事业单位不得超越法律、法规和省人民政府的规定,擅自向私营企业收取费用和摊派人力、物力、财力,不得利用职权向私营企业推销或者搭售商品。

第八章 私营企业协会
第五十二条 私营企业协会是由私营企业组成的社会团体,履行自我教育、自我管理、自我服务的职责,维护私营企业的合法权益,协助政府及其有关部门做好私营企业的监督管理。私营企业协会可以有团体会员,也可以有个人会员。
第五十三条 私营企业协会按县以上行政区划建立,依法办理社会团体登记,依照协会章程自主开展工作,并接受同级工商行政管理部门的指导。
私营企业协会可以设立行业分会和基层分会。
第五十四条 私营企业协会可以自愿组建互助基金组织,互助基金组织章程应报当地人民银行备案。
第五十五条 私营企业作为个人会员、私营企业协会作为团体会员,可以自愿加入工商业联合会。

第九章 法律责任
第五十六条 违反本条例第十五条规定无照经营的,由工商行政管理部门没收非法所得;对符合登记条件的,限期办理注册登记,对不符合登记条件的,责令其停止经营;对不听劝告拒绝接受管理的,处五千元至五万元罚款,可以收缴物资,没收生产工具;构成犯罪的,由司法机关依

法追究刑事责任。
以公司名义无照经营的,按照《中华人民共和国公司法》的规定处罚。
第五十七条 违反本条例第十七条规定的,由工商行政管理部门没收非法所得,并处一千元至两万元罚款;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第五十八条 违反本条例第二十三条第一款、第二十四条、第二十七条规定的,由工商行政管理部门给予批评教育、警告,责令其按规定办理变更登记、注销登记、重新登记和营业执照检验手续,可并处五百元至一千元罚款。
第五十九条 国家机关和企业事业单位违反本条例第二十六条规定的,除承担相应的民事责任外,由工商行政管理部门责令纠正,没收其非法所得,并处一万元至五万元罚款;由监察部门或上一级主管部门追究直接责任人和有关负责人的责任。
工商行政管理部门及其工作人员故意造成私营企业虚假登记注册的,由有关部门追究直接责任人的行政责任。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第六十条 违反本条例第三十六条第(四)、(七)项规定的,由工商行政管理部门给予批评教育、警告;情节严重的,可处五百元至五千元罚款。
第六十一条 私营企业有下列行为之一的,由工商行政管理部门视其情节,分别给予以下处罚:
(一)违反本条例第三十六条第(二)项的,没收非法所得,并处一千元至二万元罚款,情节严重的,责令其停业整顿;
(二)违反本条例第三十七条第(一)项的,责令其改正,对虚报注册资本的,处虚报注册资本额5%至10%罚款;
(三)违反本条例第三十六条第(九)项的,责令其按实际经济性质重新登记注册,没收非法所得,可并处二千元至五千元罚款;
(四)违反本条例第三十七条第(十)项的,责令其改正,并处抽逃资本额和转移财产额5%至10%罚款;
第六十二条 违反本条例第三十七条、第三十九条、第四十条、第四十一条规定的,由劳动行政部门依照有关法律、法规的规定处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第六十三条 违反本条例第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条规定的,由财政部门依照有关法律、法规的规定处罚。
第六十四条 违反本条例第五十二条规定的,由监察机关或者上一级主管部门追究单位负责人的行政责任。
第六十五条 国家机关及其工作人员违法行使职权侵犯私营企业合法权益而造成损失的,按《中华人民共和国国家赔偿法》的规定承担赔偿责任。
国家机关工作人员在管理活动中,滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿、侵害私营企业的合法权益或包庇、纵容私营企业违法行为的,由主管机关根据情节轻重给予行政处分、经济处罚。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第六十六条 私营企业违反本条例第二十条、第二十二条第二款、第三十五条第(六)、(八)至(十三)项、第三十六条第(二)项至(八)项、(十一)项规定的,分别由有关部门按照有关法律、法规的规定处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第六十七条 私营企业在生产、经营中的同一违法行为,行政管理部门不得以同样事实和理由对其重复处罚。
第六十八条 本条例规定处罚的罚没收入上缴同级财政。
第六十九条 拒绝、阻碍工商行政管理部门和有关部门工作人员依法执行职务的,由公安部门依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第七十条 当事人对处罚决定不服的,可以在接到处罚决定之日起十五日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起十五日内,向人民法院起诉。也可以直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议、也不向人民法院起诉、又不履
行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第十章 附 则
第七十一条 本条例自公布之日起施行。

附:河北省人民代表大会常务委员会关于修改《河北省私营企业条例》的决定

(1997年6月29日河北省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过 1997年6月29日公布施行)

决定
河北省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议,根据《中华人民共和国行政处罚法》和国家有关法律、法规规定及省人民政府关于《河北省私营企业条例修正案(草案)》的议案,结合本省实际,决定对《河北省私营企业条例》作如下修改:
一、删除第十八条:“私营企业的营业执照是国家授权工商行政管理部门核发的合法凭证。除工商行政管理部门依法扣缴或者吊销外,其他任何单位和个人不得扣缴或者吊销。”
二、因删除第十八条,原第十九条改为第十八条,其他条款作顺序调整。
三、第五十八条改为第五十七条,修改为:“违反本条例第十七条规定的,由工商行政管理部门没收非法所得,并处一千元至两万元罚款;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。”
四、第六十一条改为第六十条,修改为:“违反本条例第三十五条第(四)、(七)项规定的,由工商行政管理部门给予批评教育、警告;情节严重的,可处五百元至五千元罚款。”
五、第六十二条改为第六十一条,第(三)项修改为:“违反本条例第三十六条第(九)项的,责令其按实际经济性质重新登记注册,没收非法所得,可并处二千元至五千元罚款。”
六、第六十三条改为第六十二条,修改为:“违反本条例第三十七条、第三十九条、第四十条、第四十一条规定的,由劳动行政部门依照有关法律、法规的规定处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。”
七、第六十七条改为第六十六条,修改为:“私营企业违反本条例第二十条、第二十二条第二款、第三十五条第(六)、(八)至(十三)项、第三十六条第(二)至(八)项、(十一)项规定的,分别由有关部门按照有关法律、法规的规定处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑
事责任。”
本决定自公布之日起施行。
《河北省私营企业条例》根据本决定作相应的修改,重新公布。



1997年6月29日