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山西省大型群众性活动安全管理办法

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山西省大型群众性活动安全管理办法

山西省人民政府


山西省人民政府令
(第227号)


  《山西省大型群众性活动安全管理办法》已经2010年4月28日省人民政府第62次常务会议通过,现予公布,自2010年7月1日起施行。


省长 王君

二○一○年五月八日




山西省大型群众性活动安全管理办法


第一章 总 则

  第一条 为维护社会秩序和保障公共安全,保护公民人身、财产安全和公共财产安全,促进经济和社会和谐发展,根据《大型群众性活动安全管理条例》等规定,结合本省实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于在本省行政区域内举办大型群众性活动的安全管理。
  前款所称大型群众性活动,是指法人或者其他组织面向社会公众举办的每场次预计参加人数达到1000人以上的下列活动:
  (一)体育比赛活动;
  (二)演唱会、音乐会等文艺演出活动;
  (三)展览、展销等活动;
  (四)游园、灯会、庙会、花会、焰火晚会等活动;
  (五)人才招聘会、彩票销售等活动;
  (六)其他影响公共安全的大型群众性活动。
  第三条 大型群众性活动的安全管理遵循安全第一、预防为主、综合治理的方针,坚持承办者负责、政府及其部门监管的原则。
  第四条 县级以上人民政府领导本行政区域内大型群众性活动安全管理工作,督促公安机关和有关部门依法履行职责,协调、解决大型群众性活动安全管理中的重大问题。
  第五条 县级以上人民政府公安机关负责本行政区域内大型群众性活动的安全管理工作,对大型群众性活动的安全保卫进行指导、监督和检查。
  县级以上人民政府公安机关应当会同安监、质监、商务、文化、体育、教育、旅游、园林、建设、交通、工商、卫生、城管、文物、气象等有关部门,依法履行对大型群众性活动安全工作的监督管理责任。
  第六条 县级以上人民政府有关部门按照有关法律、法规的规定,负责大型群众性活动与其职责有关的安全工作。
  第七条 县级以上人民政府及其有关部门应当采取多种形式,宣传大型群众性活动安全的法律、法规和知识,增强公民、法人和其他组织的安全意识和安全防范能力。

第二章 安全责任

  第八条 大型群众性活动承办者 (以下简称承办者)对其承办活动的安全负责。
  大型群众性活动承办者的主要负责人为安全责任人。
  大型群众性活动由2个以上承办者共同承办的,承办者应当签订承办安全协议,明确各自的安全责任,并确定主要安全责任人。
  第九条 鼓励承办者招募志愿者提供志愿服务,聘请安全保卫、电力、通讯保障等专家从事安全工作。
  第十条 承办者履行下列安全责任:
  (一)进行安全风险预测,制定并落实大型群众性活动安全工作方案和突发事件应急预案,开展大型群众性活动安全宣传教育;
  (二)建立并落实安全责任制度,确定安全责任人,明确安全措施、安全工作人员岗位职责;
  (三)配备与大型群众性活动安全工作需要相适应的专业保安人员以及其他安全工作人员;
  (四)按照负责许可的公安机关的要求,配备必要的安全检查设备,对参加大型群众性活动的人员、物品进行安全检查,对拒不接受安全检查的,承办者有权拒绝其进入;
  (五)组织实施现场安全检查,保障活动场所内临时搭建的设施、建筑物的安全,发现安全隐患及时消除;
  (六)按照核准的活动场所容纳人员数量、划定的区域发放或者出售门票;
  (七)落实医疗救护、灭火、应急疏散等应急措施并组织演练;
  (八)及时劝阻和制止妨碍大型群众性活动安全的行为,发现违法犯罪行为及时向公安机关报告;
  (九)为大型群众性活动的安全工作提供物资、经费等必要的保障;
  (十)接受公安机关和上级主管单位等有关部门的指导、监督和检查,及时消除安全隐患。
  第十一条 场所管理者履行下列安全责任:
  (一)保障活动场所、设施符合国家安全标准和安全规定,并向承办者提供场所人员核定容量、供电系统等涉及场所使用安全的资料、证明;
  (二)保障疏散通道、安全出口、消防车通道、应急广播、应急照明、疏散指示标志符合法律、法规、技术标准的规定;
  (三)保障监控设备和消防设施、器材配置齐全、完好有效;
  (四)提供必要的停车场地,并维护安全秩序;
  (五)保证场地的安全防范设施与大型群众性活动安全要求相适应;
  (六)不得向未取得安全许可的大型群众性活动提供活动场所。
  临时搭建的设施,场所管理者应当组织安监、质监等有关部门验收合格;超出场所使用范围临时占用的场地、临时增加的辅助设施应当设置明显的警示标志。
  第十二条 大型群众性活动的安全工作人员承担下列安全责任:
  (一)实施安全工作方案和突发事件应急预案;
  (二)启动应急照明、广播和指挥系统;
  (三)熟知安全出口和疏散通道位置,熟练使用消防器材。
  第十三条 参加大型群众性活动的人员履行下列安全责任:
  (一)遵守法律、法规和社会公德,不得妨碍社会治安、危害公共安全、影响社会秩序;
  (二)遵守大型群众性活动场所治安、消防等管理制度,不得携带爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性等危险物质或者非法携带枪支、弹药、管制器具,不得在场内燃放烟花爆竹及其他妨害公共安全的物品;
  (三)遵守大型群众性活动出入场安全管理规定,接受安全检查;
  (四)服从安全管理,不得展示侮辱性标语、条幅等物品,不得围攻裁判员、运动员等人员,不得向场内投掷杂物。
  第十四条 公安机关履行下列职责:
  (一)制定大型群众性活动安全许可和安全监督管理的工作规范;
  (二)审核承办者提交的大型群众性活动申请材料,实施安全许可;
  (三)制订大型群众性活动安全监督方案和突发事件处置预案;
  (四)指导对安全工作人员的教育培训;
  (五)在大型群众性活动举办前,对活动场所组织实地安全检查,发现安全隐患及时责令改正;
  (六)在大型群众性活动举办过程中,对活动场所及安全工作的落实情况实施指导、监督和检查,发现安全隐患及时责令改正;
  (七)依法查处大型群众性活动中的违法犯罪行为,及时处置危害公共安全的突发事件;
  (八)建立大型群众性活动不良安全信息记录制度,并向社会公示。
  第十五条 县级以上人民政府及其有关部门履行下列职责:
  (一)进行大型群众性活动安全宣传教育;
  (二)依法在各自的职责范围内对大型群众性活动进行审批、审核;
  (三)对大型群众性活动与其职责相关的安全工作的落实情况进行指导、监督、检查,发现安全隐患及时责令改正。
  第十六条 每场次预计参加人数不满1000人的群众性活动,承办者应当主动向当地公安机关报告,并依法履行相应安全责任。

第三章 安全许可

  第十七条 根据《大型群众性活动安全管理条例》的规定,公安机关对大型群众性活动实行安全许可制度。大型群众性活动每场次预计参加人数在1000人以上5000人以下的,由活动所在地县级人民政府公安机关实施安全许可;每场次预计参加人数超过5000人的,由活动所在地设区的市级人民政府公安机关实施安全许可;跨县、市(区)举办大型群众性活动的,由共同的上一级公安机关实施安全许可。
  县级以上人民政府举办的大型群众性活动,不实行安全许可制度,举办活动的人民政府承担安全责任,按照有关规定确定安全责任人,制订安全工作方案,并组织实施。
  第十八条 承办者应当在大型群众性活动举办日的20日前提出安全许可申请,提交下列材料:
  (一)举办大型群众性活动的申请书;
  (二)承办者合法成立的证明以及安全责任人的身份证明。2个以上承办者共同承办大型群众性活动的,还应当提交联合承办的协议;
  (三)大型群众性活动方案及其说明。活动方案载明活动的承办者,举办的日期、内容、规模、时间、地点、人数、入场券发售办法等;
  (四)大型群众性活动安全工作方案以及突发事件应急预案;
  (五)场所管理者提供活动场所的场所租赁、借用协议等证明;
  (六)按照规定应当经有关部门事先批准的,提交审核、审批的文件;
  (七)其他与举办大型群众性活动安全工作的相关材料。
  依照法律、行政法规的规定,有关主管部门对大型群众性活动的承办者有资质、资格要求的,还应当提交有关资质、资格证明。
  第十九条 承办者制订的大型群众性活动安全工作方案包括下列内容:
  (一)活动的时间、地点、人数、规模、内容及组织方式;
  (二)安全工作人员情况、数量、任务分配、岗位职责和识别标志;
  (三)活动场所建筑安全和消防安全措施;
  (四)活动场所可容纳的人员数量以及活动预计参加人数;
  (五)治安缓冲区域的设定及其标识;
  (六)入场票证管理、查验措施及入场人员的安全检查措施;
  (七)车辆停放、疏导措施;
  (八)现场秩序维护、人员疏导措施;
  (九)安全工作经费预算;
  (十)突发事件应急预案;
  (十一)其他与安全工作有关的内容。
  第二十条 举办大型群众性活动,应当符合消防安全规定。
  举办集会、焰火晚会、灯会等具有火灾危险的大型群众性活动,承办者应当提交公安消防机构的《消防安全检查意见书》。
  第二十一条 公安机关收到大型群众性活动申请材料之后应当当场或者在5日内依法作出受理或者不予受理的决定。申请材料不齐全或者不符合法定形式的,公安机关应当当场或者在5日内一次书面告知申请人需要补正的内容。逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理。
  公安机关对受理的申请,应当自受理之日起7日内进行审查,对活动场所、设施进行查验,对符合安全条件的,做出许可决定,书面通知申请人;对不符合安全条件的,做出不予许可决定,书面说明理由。
  大型群众性活动情况复杂、影响重大,在7日内不能作出决定的,经本级公安机关负责人批准,可以延长5日,并告知申请人。
  第二十二条 同一承办者申请年度内预计在相同地点举行相同内容的多场次大型群众性活动的,公安机关可以一次许可。公安机关及有关部门按照规定对各场次活动进行安全监督管理。
  第二十三条 公安机关对符合下列条件的予以安全许可:
  (一)承办者是依照法定程序成立的法人或者其他组织;
  (二)承办者提交安全保卫能力证明;
  (三)大型群众性活动的内容不违反宪法、法律、法规的规定,不违反社会公德;
  (四)具有符合规定的安全工作方案,安全责任明确、措施有效;
  (五)依规定经有关主管部门审批、审核;
  (六)活动场所、设施符合安全要求。
  第二十四条 承办者变更大型群众性活动地点、内容以及扩大大型群众性活动举办规模的,应当依照规定重新申请安全许可。
  承办者变更大型群众性活动举办时间,推迟举办的,应当在原定举办活动举办日期的7日前向做出许可决定的公安机关申请变更;提前举办的,应当在新定举办活动举办日期的7日前向做出许可决定的公安机关申请变更,经公安机关同意方可变更。
  承办者取消举办大型群众性活动的,应当在原定举办活动时间之前书面告知作出安全许可决定的公安机关,并交回公安机关颁发的安全许可证件。
  第二十五条 作出大型群众性活动安全许可决定所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益和公共安全的需要,作出许可决定的公安机关可以变更或者撤回已经生效的安全许可,并应当在24小时内书面通知承办者。
  承办者以欺骗、贿赂等不正当手段取得大型群众性活动许可的,由公安机关撤销许可,但撤销许可对公共利益可能造成重大损害的,可以不予撤销。
  第二十六条 大型群众性活动获得安全许可后,承办者方可进行广告宣传,发放、销售证件、门票。
  变更、取消已向社会公布的大型群众性活动的,承办者应当通过报纸、电视、广播等媒体向社会予以公告,并做好善后工作。
  第二十七条 公安机关进行大型群众性活动安全许可,对于法律、法规、规章规定应当听证,申请人申请听证的事项,或者公安机关认为需要听证的其他涉及公共安全的重大许可事项,应当向社会公告,并举行听证。
  第二十八条 申请人对公安机关作出的安全许可决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第四章 安全管理

  第二十九条 公安机关作出大型群众性活动安全许可决定后,应当在活动举行前对活动安全工作方案的落实情况进行必要的实地检查,书面记录安全检查的情况和处理结果,由承办者、场所管理者签字。发现安全隐患和需要调整补充安全措施的,提出书面整改意见,责令消除安全隐患,承办者、场所管理者将整改结果书面报告公安机关。经过再次检查合格,方可举办。
  公安机关可以会同安监、质监等其他有关部门进行安全检查。
  第三十条 承办者应当按照安全许可的时间、地点、规模和内容举办大型群众性活动,不得超过公安机关核准的安全容量印制、发售票证,不得擅自将大型群众性活动转让他人举办。
  活动场所有固定座席的,按固定座席的数量核定容量;无固定座席的,以每人不少于1平方米核定参加人数。承办者的门票发售量不得超过核准数量的80%,工作证发放量不得超过核准数量的20%。
  第三十一条 承办者应当落实下列安全措施:
  (一)在售票处、出入口和主要通道设专人负责疏导和安全工作;
  (二)禁止使用易燃易爆等危险物品。未经批准,禁止使用飞行器或者空飘物;
  (三)安装必要的安全检查设备;
  (四)在主席台、观众席划定必要的治安指挥、执勤席位。不设主席台的,划定相应的治安指挥和执勤区域;
  (五)不得随意改变预案,或者擅自发布不利于安全秩序的信息;
  (六)其他与安全工作有关的安全措施。
  第三十二条 承办者发现进入活动场所的人员达到核准数量时,应当立即停止验票;发现持有划定区域以外的门票,应当拒绝其入场或者劝其退出活动场所;发现持票人员进入观众区域,不按指定区域、指定座位就座的,应当劝其到指定区域、指定座位就座;除有执勤工作证件的工作人员可以进入缓冲区域外,其他人员不得进入。
  第三十三条 承办者验票时发现持假票的人员,应当立即向活动现场的公安机关工作人员报告;发现无票人员和持假票的人员已经进入观众区域和缓冲区域的,应当报告公安机关依法处置。
  第三十四条 大型群众性活动中发生涉及公共安全的事故、案件的,安全责任人应当立即启动应急预案,并立即报告公安机关和主管部门。
  大型群众性活动中出现涉及危害公共安全的事态的,安全责任人应当立即报告公安机关。
  第三十五条 公安机关负责安全管理的工作人员,凭值勤证件进入活动场所,依法履行安全管理职责。
  公安机关和其他有关主管部门及其工作人员不得向承办者索取门票。
  第三十六条 大型群众性活动举办过程中,公安机关发现有下列情形之一的,可以责令停止活动,立即疏散现场人员:
  (一)擅自变更活动的时间、地点、内容或者扩大活动举办规模的;
  (二)活动场所存在重大安全隐患,承办者拒不整改或者无法及时整改的;
  (三)参加人员超过核准数量,可能发生安全事故的;
  (四)现场秩序混乱,对人身安全和财产安全构成严重威胁的;
  (五)有可能发生其他危害公共安全的紧急情况的。
  第三十七条 公安机关应当对每场次预计参加人数不满1000人的群众性活动进行安全监督管理,发现安全隐患和需要调整补充安全措施的,提出书面整改意见,责令消除安全隐患。

第五章 法律责任

  第三十八条 承办者擅自变更大型群众性活动的时间、地点、内容或者擅自扩大大型群众性活动的举办规模的,由公安机关责令停止活动,并处1万元以上2万元以下罚款;有违法所得的,没收违法所得。情节较重的,由公安机关责令停止活动,并处2万元以上5万元以下罚款;有违法所得的,没收违法所得。
  第三十九条 未经公安机关安全许可擅自举办大型群众性活动的,由公安机关予以取缔,经营性活动没有违法所得的,对承办者处10万元以上20万元以下罚款,对场地管理者处1万元以上2万元以下罚款;经营性活动有违法所得或者造成严重后果的,对承办者处20万元以上30万元以下罚款,对场地管理者处2万元以上3万元以下罚款,并依法没收非法财物和违法所得。
  承办者以欺骗、贿赂等不正当手段取得大型群众性活动许可的,由公安机关对承办者处2万元以上5万元以下罚款,有违法所得的,没收违法所得。
  第四十条 承办者将大型群众性活动擅自转让他人举办的,由公安机关责令停止活动,对承办者处1万元以上3万元以下罚款,对受转让承办者,处1万元以上2万元以下罚款;有违法所得的,没收违法所得。
  第四十一条 承办者发售门票或者发放工作证超过核定数量影响公共安全、可能发生安全事故的,由公安机关责令改正或者责令停止活动,并处1万元以上3万元以下罚款;有违法所得的,没收违法所得。
  第四十二条 承办者或者场所管理者违反本办法规定致使发生重大伤亡事故、治安案件或者造成其他严重后果构成犯罪的,依法追究刑事责任,承办者在2年内不得申请举办同类大型群众性活动;尚不构成犯罪的,对安全责任人和其他直接责任人员依法给予处分、治安管理处罚,对单位处1万元以上5万元以下罚款。
  第四十三条 大型群众性活动中发生公共安全事故,安全责任人不立即启动应急预案或者不立即向公安机关报告的,由公安机关对安全责任人和其他直接责任人员处5000元以上5万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十四条 参加大型群众性活动的人员有违反本办法规定行为的,由公安机关给予批评教育;有危害社会治安秩序和公共安全行为的,公安机关可以将其强行带离现场,依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十五条 有关主管部门的工作人员和直接负责的主管人员在履行大型群众性活动安全管理职责中,有滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则

  第四十六条 本办法自二零一零年七月一日起施行。



民事法官裁判的方法

台湾法学家王泽鉴说:“法律的适用,乃法律的发现,就民法而言,其思考过程,通常分为三个阶段,即法律解释,法律补充及超越法律的法律之发现。”法律的发现以及在法律的发现方法学习中的一些体会和认识,以期能自觉运用科学的民事裁判方法指导民事审判工作,提高审判效率,使民事判决更接近公平正义。

法律发现的方法与心理学动力定型按照心理学上对动力定型定义,动力定型是在日常生活中,如果一个人比较稳定地从事某一活动,客观刺激的系统经常按照一定前后和强弱作用于有机体,由于大脑皮层有系统性活动的机能,能够把这些刺激有规律地协调成为一个条件反射链索系统。动力定型的特点是当它已经形成后,一旦有关刺激物作用于有机体,条件反射链索就自动出现,所以动力定型又称为自动化了的条件反射系统[注解1]。动力定型形成后可以大大节省我们的脑力和体力消耗,减轻我们的负担而提高功效。法律人整天从事认定事实,法律适用工作,如果我们养成一种科学的裁判思维习惯(法律发现的习惯),从而达到自觉地运用科学的方法审判民事案件,就可以提高审判效率,保证裁判的准确性,从而实现社会的公平和正义,这也是法律人研究法律发现(法律的适用方法)的重要意义。

审判实务中存在的问题及原因?
法律方法论是一种对法官非常实用的理论,它能帮助法官通过一种比较科学,比较严谨思维方法,找到一种对个案而言正当合理的,同时又符合现行法的裁判方法。改革开放20多年来,我国制定的法律大多较为笼统,可操作性不强[注解2]。我国法学研究在近20年取得了长足的发展,但法律发现的概念却很少被法学理论界所使用。现代司法要求法官审判活动朝着职业化,专业化方向发展,而当前法院申诉案件数量居高不下,社会反映比较强烈。由于我国在选任法官方面的实践不够成熟,相当一部分法官在裁判时还满足查找法律条文,对号入座,一旦遇到法律笼统甚至没有明确的法律规定的情况下,便无所适从,甚至还可能判出错案来。这主要因为我们的审判工作缺乏比较一致的执法标准和全国通行的一致的审判方法。

我对法律方法的认识过程。
我和大多数基层法院的法官一样,是到法院工作后,才开始学习法律的。原来在审判中遇到疑难的法律问题,就去请教庭长,请教分管业务的院长,或者请教上级法院的法官。为了学习法律我自己购买了大量的民事案例,从“临摹”开始学习办案,还好,基层法院的许多民事案件,或多或少都能在案例中找到“样板”。我从案例分析中开始对案件涉及到的法律概念,构成要件,适用范围有了初步的了解,也通过案例分析认识了许多知名的法学专家。随后,我购买一些民事法律的大学教材进行学习,同时还特别对法理学进行多次反复地学习,终于从“临摹”到自己开始写字了。但是对民事案件的裁判方法,适用法律的方法,我还停留在蒙胧阶段。虽然对法理学进行了系统,深入地学习,当然法理学知识是学习法学的基础,审判业务有些提高,但是对裁判方法类知识知道得很少,更谈不上科学的审判方法。直到1999年底在全省法官培训中接触到梁慧星教授的《法律解释》小册子,尽管当时还没有完全领会,但是却发现法律发现的知识对于法官审判实践的指导非常重要。民事审判本应该有它本身的规律,只是我们平时没有注意学习和总结。后来一个偶然的机会,我仔细阅读了王泽鉴先生的《法律思维和民法实例》,才对民事案件的裁判方法有了一个更深入地理解。然而民事案件的裁判方法,也就是法律的发现涉及到法学基础理论,逻辑学知识,民法实体法,并非我们一下子可以全面领悟的。我在学习中也看到法律的发现方法(裁判的方法)的科学和严谨,熟练理解并运用可以提高审判效率,保证裁判的科学,准确,公平,我感到法律发现的方法与民事法律知识同等重要。法律知识就如同是粮食,人不可以直接食用,法律的发现的方法如同是烹调过程,只有经过烹调,人们才享用美好的食物。同样只有正确地掌握运用的法律发现的方法,我们审判案件才能做到准确,严谨,并且提高效率。

从学习法律发现的方法中,我感觉到法理学法律规范的逻辑结构的构成,法律效果推理的三段论(也就是法律发现的方法逻辑结构),法律发现的方法里“涵摄”的概念,法律规范的行为模式的构成要件的分解,案件法律事实整理提炼法律要素的过程,对不确定的法律概念进行界定和解释,法律的选择和适用,对没有法律规定的案件依照法律原则和法理进行判决的这些法律发现的方法都非常重要,对民事审判都具有非常重要的指导作用,这也是民事审判的真正诀窍所在,或者许多高明的法官没有将这些法律发现的思维过程写在判决书上,但是准确的适用法律规范的整个过程是少不了这些法律发现的思维环节的。

下面我将根据审判实践论述我对上述法律发现的方法的理解和认识。
法律方法的概念及意义。
台湾法学家王泽鉴说:“法律的适用,乃法律的发现,就民法而言,其思考过程,通常分为三个阶段,即法律解释,法律补充及超越法律的法律之发现。”[注解4]法律发现在民事审判实务中的真正含义,是在民事审判实务中,从已经查明的法律事实,寻找适当的法律,或者依据法律原则,法理作出公平正义的判决的思维过程。所以法律的发现,也叫法律的适用,也可以叫民事裁判方法。法律发现亦称法律方法,是法学中最具实践价值的学问。

成文法和法律规范逻辑构成中国是成文法国家,是不承认判例具有法律效力。对当代中国法律实践来说,法律由法律规则,原则,概念三部分组成的。法律规则也叫法律规范,但是法律的主要组成部分是法律规范,也叫法律规则。法律规则的数量大大地超过法律概念和法律原则的数量,而且法律的发现最主要是发现可适用法律规则。从逻辑上讲,每个法律规范都是由行为模式和法律后果构成的。行为模式是概括了的,抽象的行为,它不是行为本身,也不是行为的具体细节,严格说法律规范应该由法律事实和法律后果构成比较科学,而法律事实包括事件和法律行为,而行为又包括合法行为和违法行为。法律后果一般是指法律对具有法律意义的行为赋予的某种结果,法律责任是一种不利的法律后果。

按照梁彗星先生的说法,法官裁判案件的工作有两类,一种工作是认定事实,处理事实问题,一种是法律适用,处理法律问题[注解5]。处理法律问题就是法律的发现,就是民事裁判方法。当一个法官通过开庭,当事人举证,质证和法院的认证后,就得到法院认定查明的事实。法官下一步工作就是做法律适用的工作,就是法律的发现工作。找法有三中可能性:一是有法律规定,而是没有法律规定,三是有不确定的法律规定[注解6]。为了便于论述,我将上述三种情况分为四种情况:一是找到法律规定包含法律的概念,或者概念不确定;二是发现有几个类似的法律规定,如何进行选择?三是发现一个完整的法律规范,即有行为模式和法律后果的法律规范;四,没有法律规定。下面将分别论述。

找到法律规定包含法律的概念,或者概念不确定怎么办?
当我们进行法律发现的过程中,如果找到的法律规范属于法律概念或者不确定的法律概念,就要对这些法律概念或者不确定法律概念进行解释,对不确定法律概念的范围进行界定,使之明确具体化。由于法律规范具有普遍性,概括性,这法律的特性。同时为了使法律整齐,简洁,一般来说上审判适用的法律和颁布的法律还是有一定的距离,这个距离就是需要对法律概念或者不确定的法律概念进行解释,沟通两者,使法律被具体适用到案件审判里。从某种意义上说,法律解释方法乃成为法学方法论的核心,就如同大米是粮食,并不能直接食用,但是必须烹调,人方可食用,法律规范必须经过解释,才能被适用也是一样的道理。

王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》说,法律的解释,乃成为法律适用的基本问题,法律必须经过解释,始能适用。法律用语模糊的,必须加以阐明明确,不确定的法律概念或者概括的条款,必须加以具体化。法律规范的冲突,也需要解释来调和。德国法学家萨维尼说,解释法律,系法律学习的开端,并为其基础,系一项科学的工作,但又为一种艺术。

美国大法官本杰明.卡多佐《司法过程的性质》引用了格雷在他的《法的性质和渊源》书中一段话。格雷说:“甚至制定法也不是法律,因为必须由法院来确定其含义。法律就是法官所宣布的东西;制定法,先例,博学专家的意见,习惯和道德都只是法律的渊源。”[注解8]本杰明.卡多佐在他的《司法过程的性质》还引用了杰思罗.布朗在他的《法律与进化》书中一段话。杰思罗.布朗说:“一个制定法只有在法院解释之后才成为真正的法律。”

一般说一个完整的法律规范就是一个肯定的判断,但是判断里的概念如果不明确,那么判断起来,就很麻烦。如果针对案件的事实,寻找法律,却发现一个概念不是确定概念。法官得结合按的具体情况,对法律概念外延不太确切的法律概念进行界定,进行解释,说明它属于法律规范里的概念范围,否则就不可以作为判决的依据。 比如:侵权行为法里过错原则里过错的概念,《民法通则》第一百零六条规定:公民,法人由于过错侵害过,集体财产,侵害他人财产,人身的,应当承担民事责任。法律规范根本没有就什么是过错进行定义,但是我们要进行审判,要在判决书里引用该法律条文,我们必须对过错有个一般的定义,这就需要对过错进行解释。参照王利民在《侵权行为法》一书里过错解释,过错的主观标准是指行为人对自己的行为引起的后果可以预见,没有预见就是有过错。而客观标准是和一个普通人或者“良家父亲”的行为与行为人的行为进行比较,如果一个普通人或者“良家父亲”置身于行为人的环境里不会有行为人的行为,那么行为人就有过错。比较合理的过错定义是,过错是支配行为人从事在法律和道德上应该受到非难的行为的故意和过失状态。[注解10] 例如:合同法里规定,如果合同一方“根本违约”,也即一方违约致使另一方订约目的不能实现。在这种情况下,合同法规定合同另一方可以解除合同,那么什么是“根本违约”?法律规范的条文里并有解释,王利民在他的《违约责任论》里,是这样的解释“根本违约”的,他例举《合同法》第148条规定,因标的物质量不符合质量要求,致使不能实现合同目的,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。[注解11]实现合同目的又是什么呢?有什么条件?什么样的情况属于不能实现合同目的呢?除合同法148条规定,还有什么呢?在《联合国国际货物销售合同公约》中,国际经济法概论里解释说,买方不支付货款,卖方不交付货物,是剥夺了他方根据合同规定有权期待的东西,是很明显的“根本违约”。[注解12] 我们应该从法学教材,学者的学说,相关的法律和司法解释,将法律概念或者不确定的法律概念具体化,然后再适用。

发现有几个类似的法律规定,如何进行选择?

当我们寻找适用的法律规范时,出现有几个法律规定都可以适用。当出现有几个法律规定都可以适用的情况,我们应该适用哪一个法律呢?对于一个法律事实,法律往往有若干个法律里都有规定。这里面涉及两个问题:一种情况是,有几个法律规定都可以适用的情况,这几个法律规定彼此不矛盾;还有一种情况是有几个法律规定是相互矛盾的。有几个法律规定都可以适用的情况,这几个法律规定彼此不矛盾,民法适用的一般原则是:特别法优先于普通法,强制性规定优先于任意性规定。例外性规定优先于一般性规定。具体性规定优先于原则性规定。新法优先于旧法。例如:医疗事故损害赔偿纠纷,《民法通则》有规定,《医疗事故处理条例》也有规定,到底适用哪一个,最高法院曾经下发了专门司法解释,赔偿数额的计算适用《医疗事故处理条例》,这就是特别法优先于普通法,具体性规定优先于原则性规定。如果出现有几个法律规定都不一致或者是相互矛盾当上位法和下位法相矛盾时,应该优先适用于上位法,而舍弃下位法。因为下位法不能和上位法相矛盾,下位法要服从上位法,一切法律服从宪法,否则无效。

发现一个完整的法律规范,即有行为模式和法律后果的法律规范,如何适用该法律规范?

(一)法律方法的逻辑结构。当我们在寻找法律的,也就是寻找推理的大前提时,如果我们发现了有唯一一个法律规定可以适用。一般简单的案件,而且是我们经常办理的简易案件。我们可以从我们熟悉的法律规定找到可以适用的法律规定。但是发现这一条款,真正把它适用还需要进行下一步工作,即对该条款的概念,内容,适用范围和构成要件进一步,只有在证明了某种案件法律事实(或者行为模式)的法律要素(S)具备了法律规范(T)法律事实或者行为模式构成要件里的一个对象,那么该案件便可以产生该法律规范所规定的法律后果或者说法律责任。

如果用逻辑上的三段论来表示,即法律规范(T)为大前提,而特定的案件事实(S)为小前提,以一定的法律后果(R)为结论。这种法律适用逻辑结构为:所有具备法律规范(T)构成要件时,适用法律后果(R)。某案件法律事实或者行为模式(S)具备了法律规范(T)构成要件,便可以适用法律后果(R)。上述逻辑推理三段论格式的含义是:凡对一类事物有所肯定,则对该类事物中的每一个对象也有所肯定。它的推理规则是:(1),大前提须是全称的,也即前提的外延是周延的,包含了它的全部外延。(2),小前提须是肯定的。

(二)对“涵摄”的理解。
在适用法律时,经常使用一个概念叫“涵摄”,它是指将特定的案件事实置于法律规范的构成要件下,获得一定结论的思维过程。即以认定的案件事实是否适合法律规范的构成要件,而获得法律规范的法律后果。

当我们在寻找法律的,也就是寻找推理的大前提时,如果我们发现了有唯一一个法律规定可以适用,我们如何适用它呢?首先把该法律条款的法律事实,或者把行为模式进行分解成几个构成要件。其次我们还要把审理查明案件事实进行提炼,整理成具备某些法律要素的法律事实或者说行为模式,也就是把把查明的案件事实进行提炼,也就是整理法律要素的过程,这是为了方便和抽象化的法律规范的法律事实或行为模式进行比较,就是“涵摄”的过程。按照王泽鉴先生的说法是,“涵摄”指将特定的案件事实,放在法律规范的构成要件里面,以获得一定的法律后果的思维过程。[注解13]也就是认定某个案件事实是否符合法律规范的构成要件,从而发生一定的权利义务关系。这是在逻辑上证明小前提是否是在大前提里的一个事物,是否是大前提里的一个对象,从而进行正确推理,得出结论过程。按照王泽鉴先生的说法,此种法律的发现过程,必须不断地往来穿梭于法律规范的构成要件和案件的事实之间,由案件事实,探寻适合的法律规范,由法律规范里构成要件认定案件的事实。这才是对“涵摄”的正确理解。

(三)对大前提法律事实或者行为模式构成要件的分解。
在寻找法律规范,进行“涵摄”比较的法律规范的构成要件和案件的事实时,最重要的最复杂的就是将法律规范的行为模式或者法律事实,进行分解构成要件的过程,一般的来说这些工作都是由法学家通过教材或者自己的学说来完成的。比如侵权法里的王利民对过错侵权责任的构成要件的分解,一个是有过错,二是有因果关系,三是有损害事实。而在《民法通则》里的,有关过错责任法律规范条文却是一句话,没有对法律事实或者行为模式进行分解,《民法通则》第一百零六条规定:公民,法人由于过错侵害过,集体财产,侵害他人财产,人身的,应当承担民事责任。然而过错责任原则,毕竟是抽象的,概括的法律规则,作为对侵权法的基本规范和功能的高度概括,它并不是审判人员在具体案件中作出责任是否构成的判断的具体规则,它本身不能提供一种归责的具体判断方式,而侵权责任构成要件,侵权行为人只有在符合一定条件下,才承担侵权民事责任,这需要审判人员对对行为人的主观状态和外在的行为的正当性,损害事实,损害事实和行为人的行为有无因果关系进行分别判断后,才可以作出行为人是否承担侵权民事责任的结论,而这个判断过程是复杂的,而在法律条文里是根本没有的,它只存在教材里和学者的学说里。

按照王泽鉴先生说法,“涵摄”过程是一项谨严,精致,艰难的法学思维过程,一方面必须从法律规范去认识案件事实,一方面亦须从案件的事实去探索法律规范,剖析法律规范的构成要件,来回穿梭二者之间,须至完全确信的,案件的事实完全符合所有的法律规范的构成要件,“涵摄”工作才高完成,才可以适用该法律,以确定当事人之间的权利和义务。[注解14]这是法律方法里最具有美丽的过程,也是法律方法里的金针度与之处。梁彗星先生在他《裁判的方法》书里,对“涵摄”没有进行深入地研究,但是“涵摄”它是整个法律发现过程中,并且是法律适用过程最关键的地方。它详细论述在王泽鉴先生的《法律思维与民法实例》一书中,德国卡尔.拉伦茨的《法学方法论》里也有更深入的论述,只是卡尔.拉伦茨论述非常晦涩,比较难理解。

湖北省质量技术监督局关于印发《湖北省质监系统12365申诉举报工作规定(暂行)》的通知

湖北省质量技术监督局


湖北省质量技术监督局关于印发《湖北省质监系统12365申诉举报工作规定(暂行)》的通知

鄂质监执〔2008〕62号


各市州、省直管市、神农架林区质量技术监督局:

  现将《湖北省质监系统12365申诉举报工作规定(暂行)》印发给你们,请结合实际遵照执行。

  各地在执行中有何问题和建议,请及时向省局12365申诉举报机构反馈。

  联系人:刘敏慧电话:027-87899778

  湖北省质量技术监督局

  二〇〇八年五月三十日

  湖北省质监系统12365申诉举报工作规定(暂行)

  第一条为进一步加强全省质监系统12365申诉举报工作,明确各级质监部门职责,规范申诉举报程序,完善维权服务机制,提高工作效率,提升亲民、爱民形象,建设服务型质监,依据国家质检总局《产品质量申诉处理办法》等有关规定,对全省质监系统12365申诉举报工作作出本规定。

  第二条全省质监系统12365申诉举报工作实行统一领导,分级管理,各负其责。

  第三条全省12365申诉举报热线应设在各级质量技术监督局稽查分局,由稽查分局负责日常管理工作。

  第四条12365申诉举报热线机构工作职责:

  (一)受理涉及违反产品质量、标准化、计量、食品安全、特种设备安全、纤维制品检验、认证认可、工业产品生产许可、物品条码等质量技术监督法律、法规、规章的违法行为的举报;

  (二)向消费者提供关于产品质量、标准化、计量、食品安全、特种设备安全、纤维制品检验、认证认可、工业产品生产许可、物品条码等质量技术监督法律、法规、规章的咨询服务;

  (三)协助调解产品质量纠纷;

  (四)协调处理上级交办、同级行政管理部门转办的违反质监法律、法规行为的举报,以及产品质量申诉工作;

  (五)负责对下级局产品质量申诉、举报工作的组织、协调、监督、指导工作;

  (六)负责举报、产品质量申诉的信息反馈、整理、统计工作;

  (七)协助执法人员根据有关法律、法规查处制售假冒伪劣产品违法行为。

  第五条各地12365申诉举报热线机构负责受理本行政辖区申诉举报工作。热线工作人员应做好对申诉举报人的解释答复工作,对不予受理的申诉、举报应耐心说明原因。不予受理举报的范围是:

  (一)法院、仲裁机构或者有关行政机关已经受理或处理的;

  (二)对存在争议的产品无法实施质量检验、鉴定的;

  (三)不符合国家法律、法规及规章规定的;

  (四)不属于质监部门职权范围的申诉、举报;

  (五)不能证明被申诉产品(实物)同当事人有涉案关系的。

  第六条12365申诉举报热线电话应全天24小时开通自动语音咨询、录音申诉举报、传真申诉举报和人工接听申诉举报等热线服务功能。省质量技术监督局12365申诉举报热线机构将不定期对各市州12365热线电话开通情况进行抽查。

  第七条申诉举报人可以选择电话、传真、登陆省质量技术监督局或者市州县质量技术监督局的网站及发E-mail,也可以来函或者来访等方式进行申诉、举报。

  第八条不论采用何种申诉举报方式,申诉举报人均应提供以下内容:

  (一)举报:举报违反质量技术监督法律、法规、规章的行为须注明:被举报的单位名称(或个人姓名)、地址、违法产品名称及其数量、违法事实、举报人的联系方法等。

  (二)申诉:申诉人的姓名、电话、联系地址及邮政编码;被申诉人的姓名、电话、联系地址及邮政编码;申诉请求、理由和事实经过,相关证据以及产品数量和价值、申诉日期等。

  第九条12365申诉举报工作程序和处理要求

  (一)举报:12365申诉举报热线机构接到举报后,详细登记《申诉举报处理单》,交分管领导批示。相关单位接到12365申诉举报热线机构转交的领导批示《申诉举报处理单》后,对举报情况进行调查或查处,并将查证的简要情况(或者《案件终结调查报告》、《行政处罚决定书》,任选一种方式)在要求时间内书面回复12365申诉举报热线机构。

  (二)申诉:相关单位在接到12365申诉举报热线机构转交的申诉材料(或者《申诉举报处理单》)之日起7个工作日内必须向申诉者做出是否受理的回复。受理之日起30个工作日内应当终结调解。复杂的产品质量争议,经分管领导同意后最多可延长30个工作日,对需延期的产品质量争议应当书面告知12365申诉举报热线机构,对办结的质量争议,应将处理结果(或者《产品质量申诉调解协议书》、《产品质量申诉终止调解书》,任选一种方式)书面回复12365申诉举报热线机构。

  (三)咨询:12365申诉举报热线工作人员接到可以直接回答的一般性咨询,勿需登记,可直接答复。不能直接回答的,应登记《咨询处理单》,向有关职能部门咨询。

  (四)重大突发事件:12365申诉举报热线工作人员接到重大突发事件信息,应在30分钟内做好记录并口头或书面报告分管领导;如分管领导不在现场时,应立即向局领导报告,事后再向分管领导补报。

  (五)12365申诉举报热线机构按领导签批的意见转交、移送《12365申诉举报处理单》(以下简称处理单)时,12365申诉举报热线工作人员应在处理单上清晰记录转交、移送的时间、地点、人员,一式两份,其中一份存档备查督办。

  第十条各市州质量技术监督局应把办理举报申诉的工作纳入年度工作考核目标;省质量技术监督局对相关单位未按规定期限办理(包括信息反馈)12365申诉举报机构转办的投诉和举报的应通报批评。

  第十一条相关单位在接到12365申诉举报热线机构处理单后推诿、拖延,不予办理的,由省市(州)县质量技术监督局对责任人视其情况给予通报批评,情节严重的报上级局给予行政纪律处分。

  第十二条12365申诉举报工作人员应严格执行《中华人民共和国保守国家秘密法》和其他有关保密规定,严守秘密,严禁向被举报人或者其他相关人员泄露举报内容;严守职业道德;爱岗敬业,尽职尽责,依法办事,保守秘密,文明礼貌,热情周到,服务人民,奉献社会。

  第十三条各级质量技术监督局12365申诉举报热线机构应根据省质量技术监督局12365申诉举报热线机构要求于每月的25日、6月28日、11月28日、11月30日按规定,分别填报和编写×月份、上半年、下半年、全年《申诉举报运行分析情况》书面材料,上报上级局12365申诉举报热线机构和同级局领导。

  第十四条省质量技术监督局12365申诉举报机构每年年终进行一次工作总结,对全省12365申诉举报工作进行评比表彰。

  第十五条本规定“相关单位”是指各级质量技术监督局机关处、科、股;“申诉”是指由于产品质量或产品质量申诉没有达到消费者的期望,消费者向质量技术监督部门提出的不满意表示。

  第十六条本规定自印发之日起执行,由省质量技术监督局负责解释。